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공사대금,건설하도급분쟁

유치권 양도

관리자 | 2018-02-06

유치권의 양도

유치권자가 피담보채권을 양도하고 그와 함께 목적물인 부동산의 점유를 이 전할 경우 유치권의 양도가 인정되는지 문제가 된다. 즉, 공사대금채권을 가지고 있던 채권자가 건물을 점유하여 유치권을 행사하고 있던 중 공사대금채권을 양도하고 이와 함께 공사대금채권 양수인이 건물의 점유를 승계하였을 경우 양수인이 채무자에 대하여 유치권을 주장할 수 있는지의 문제 이다.

유치권은 물권으로 양도가 가능하다. 다만, 유치권의 양도에는 유치권의 요건을 그대로 갖추고 있어야 한다. 유치권의 요건 중 공사대금채권의 견련관계와 그대로 유지된다. 그런데, 점유는 피담보채권의 양도만으로 이전되는 것은 아니다. 따라서, 피담보채권인 공사대금 채권의 양도와 함께 점유도 이전되어야 한다.

이와 같이 피담보채권인 공사대금채권이 양도되고 목적물인 부동산의 점유가 부종성에 의하여 당연히 유치권도 이전되므로 등기가 필요 없고, 민법 제187조의 단서가 적용될 여지가 없어 등기하지 않았어도 얼마든지 양도가 가능 하다


유치권과 소멸시효

주의하여야 할 것은 건물의 수급인이 건물에 대하여 유치권을 행사하고 있다 하더라도 공사대금채권의 소멸시효의 진행에는 영향을 미치지 않는다는 것이다(민법 326조).

공사대금채권은 3년의 단기소멸시효에 해당하는 채권으로(민법 163 조 3호), 수급인이 유치권을 행사하고 있다 하더라도 3년 이내에 공사대금채권의 청구 등 소멸시효 중단의 사유가 되는 행위를 하지 않을 경우에는 공사대금채권은 소멸되어 건물 소유자의 건물반환에 응하여야 한다.

 다만, 유치권을 행사하고 있던 피담보채권인 공사대금채권에 대하여 확정판 결이 선고되는 등 소멸시효기간이 10년으로 연장되면 유치권의 행사기간도 10년 으로 늘어나게 된다.

대법원은「유치권이 성립된 부동산의 매수인은 피담보채권 의 소멸시효가 완성되면 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 자에 해당하므로 소멸시효의 완성을 원용할 수 있는 지위에 있다고 할 것이 나,

매수인은 유치권자에게 채무자의 채무와는 별개의 독립된 채무를 부담하는 것이 아니라 단지 채무자의 채무를 변제할 책임을 부담하는 점 등에 비추어 보면 유치권의 피담보채권의 소멸시효기간이 확정판결 등에 의하여 10년으로 연장 된 경우 매수인은 그 채권의 소멸시효기간이 연장된 효과를 부정하고 종전의 단기소멸시효기간을 원용할 수는 없다」고 판시하였다.

공사대금과 유치권 상계

관리자 | 2018-02-05

유치권과 상계

유치권이 인정되는 건물을 경락받거나 취득한 경우 유치 권자, 현 소유자, 전 소유자 사이에 채권·채무관계가 서로 얽힐 수 있다. 즉, 유치권자는 전 소유자 에 대하여 채권을 가지고 있고, 현 소유자는 유치권자가 건물을 점유함으로 인하여 유치권자에 대한 임료 상당의 부당이득반환채권을 가지게 될 수 있다. 이 때 현 소유자가 유치권자에 대한 임료 상당의 부당이득금 반환채권을 자동채권으로 하고 유치권자의 종전 소유자에 대한 채권을 수동채권으로 하여 상계를 할 수 있는지 문제가 된다.

이에 대하여 대법원은「상계는 당사자 쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우에 서로 같은 종류의 급부를 현실로 이행하는 대신 어느 일방 당사자의 의사표시로 그 대등액에 관하여 채권과 채무를 동시에 소멸시키는 것이고, 이러한 상계제도의 취지는 서로 대립하는 두 당사자 사이의 채권·채무를 간 이한 방법으로 원활하고 공평하게 처리하려는 데 있으므로, 수동채권으로 될 수 있는 채권은 상대방이 상계자에 대하여 가지 는 채권이어야 하고, 상대방이 제3자 에 대하여 가지 는 채권과는 상계할 수 없다고 보아야 한다.

그렇지 않고 만약 상대방이 제3자에 대하여 가지 는 채권을 수동채권으로 하여 상계할 수 있다고 한다 면, 이는 상계의 당사자가 아닌 상대방과 제3자 사이의 채권채무관계에서 상대방 이 제3자에게서 채무의 본지에 따른 현실급부를 받을 이익을 침해하게 될 뿐 아 니라 상대방의 채권자들 사이에서 상계 자만 독점적인 만족을 얻게 되는 불합리 한 결과를 초래하게 되므로, 상계의 담보적 기능과 관련하여 법적으로 보호받을 수 있는 당사자의 합리적 기대가 이러한 경우에 까지 미친다고 볼 수는 없다.

유치권이 인정되는 아파트를 경락. 취득한 자가 아파트 일부를 점유·사용하고 있는 유치권자에 대한 임료 상당의 부당이득금 반환채권을 자동채권으로 하고 유치권자의 종전 소유자에 대한 유익비상환채권을 수동채권으로 하여 상계의 의사표시를 한 사안에서, 상대방이 제3자에 대하여 가지는 채권을 수동채권으로 하여 상계할 수 없음에도, 그러한 상계가 허용됨을 전제로 위 상계의 의사표시로 부당 이득금 반환채권과 유익비상환채권이 대등액의 범위내에서 소멸하였다고 본 원 심판결에 법리오해의 위법이 있다」고 판시하여 상계를 허용하지 않았다.


도급인의 손해배상채권과 유치권

수급인이 공사대금을 지급받지 못하였다는 이유로 유치권을 행사하고 있을  때, 도급인은 수급인이 신축한 건물에 하자가 있다는 이유로 하자보수에 갈음하는 손해배상채권이 있을 경우 수급인의 유치권이 인정될 수 있는지 문제가 된다.

도급계약에서 완성된 신축 건물에 하자가 있고 하자 및 손해에 상응하는 금액이 공사잔대 금액 이상이어서 도급인이 하자보수청구권 등에 기하여 수급인의 공사잔대 금 채권 전부에 대하여 동시이행 항변을 한 경우에 대하여 대법원은 수급인의 공사대금채권이 도급인의 하자보수청구권 내지 하자보수에 갈음한 손해배상채권 등과 동시이행의 관계에 있는 점 및 피담보채권의 변제기 도래를 유치권 의 성립요건으로 규정한 취지 등에 비추어 보면, 건물신축 도급계약에서 수급인 이 공사를 완성하였더라도,

신축된 건물에 하자가 있고 그 하자 및 손해에 상응하는 금액이 공사잔대 금액 이상이어서, 도급인이 수급인에 대한 하자보수청구권 내지 하자보수에 갈음한 손해배상채권 등에 기하여 수급인의 공사잔대금채권 전부에 대하여 동시이행의 항변을 한 때에는 공사잔대금 채권의 변제기가 도래하지 아니한 경우와 마찬가지로 수급인은 도급인에 대하여 하자보수의무나 하자보 수에 갈음한 손해배상의무 등에 관한 이행의 제공을 하지 아니한 이상 공사잔대금 채권에 기한 유치권을 행사할 수 없다고 보아야 한다고 판시하였다.

위 사안은 손해배상채권이 공사잔대금을 초과하는 경우에 대한 것이므로, 반대로 공사잔대 금채권이 손해배상채권을 상당한 정도로 초과 한다면 유치권은 인정 되어야 할 것이다.
수급인이 아닌 자의 유치권 행사

가 하수급인의 유치권 행사

건물의 일부 공종을 하도급받아 공사를 한 하수급인이 하도급공사대금을 전부 받지 못하였을 경우 유치권을 행사할 수 있는지 문제가 된다. 이 문제는 하도급공 사대 금채권의 견련관계와 건물의 점유라는 두 가지 측면에서 살펴보아야 한다.

먼저 견련관계라는 것은 유치하고자 하는 건물에 관하여 발생한 공사대금채권이어야 하므로 하수급인이 공사한 건물에 대한 하도급대금채권이어야 한다. 더 나아가서 하수급인은 건물의 건축주, 즉 도급인에게 직접 하도급대금채권을 가지고 있어야 한다. 왜냐하면 도급인은 수급인에게 공사대금을 모두 지급하였는데, 하수급인이 수급인으로부터 하도급대금을 지급받지 못하였다는 이유로 완성된 건물에 대하여 유치권을 행사하는 것은 도급인에 대한 부당한 소유권의 침해가 되기 때문이다. 따라서 하수급인의 경우 하수급인이 공사한 건물에 관한 하도급대 금에 대하여 도급인에게 직접지급청구권이 있어야 견련관계를 인정할 수 있다.

다음으로 하수급인은 일반적으로 자신의 공종을 마친 다음 수급인에게 건물 을 인도하고 점유를 계속하고 있지 않기 때문에 점유의 요건을 갖추고 있지 않은 경우가 많을 것이다. 그러나, 하수급인이 적법하게 목적물을 점유하면 유치권을 행사할 수 있다고 보아야 한다.

 대법원도 하수급인의 유치권 행사가 적법하다는 전제 하에 「다세대주택의 창호 등의 공사를 완성한 하수급인이 공사대금채권 잔액을 변제받기 위하여 위 다세대주택 중 한 세대를 점유하여 유치권을 행사하는 경우, 그 유치권은 위 한 세대에 대하여 시행한 공사대금만이 아니라 다세대주택 전체에 대하여 시행한 공사대금채권의 잔액 전부를 피담보채권으로 하여 성립한다」고 판시하였다.

 또한 대법원은 다세대주택의 골조공사 부분을 하도급받은 하수급인에게 수급 이 다세대주택을 분양하여 공사비를 지급하기로 하였으나 다세대주택이 분양되 하수급인이 수급인으로부터 담보조로 다세대주택의 일부를 인도받아 점 인 지 않아 점유하고 있다는 주장을 한 사안에 대하여「하수급인이 자신의 공사대금채권을 위 한 독립한 유치권을 취득·행사하는 것이거나 최소한 수급인의 유치권을 원용하 여 행사하는 것으로 볼 여지가 있다」고 판시하였다.

나. 자재대금 채권자의 유치권 행사

실무상 수급인 또는 하수급인으로부터 자재대금을 받지 못한 자재업자들이 건물을 점유하면서 유치권을 행사한다고 주장하는 경우가 종종 있다. 대법원은 건물 신축공사 수급인과 체결한 약정에 따라 공사현장에 시멘트와 모래 등의 건축자재를 공급한 자재업자가 유치권을 주장한 사안에 대하여「민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 그 물건에 관하여 생긴 채권이어야 한다.

그런데 원심판결 이유에 의하면, 피고는 위 건물 신축공사의 수급인과의 약정에 따라 그 공사현장에 시멘트와 모래 등의 건축자재를 공급하였을 뿐이라는 것인바, 그렇다면 이러한 피고의 건축 자재대금채권은 그 건축자재를 공급받은 수급인과의 매매계약에 따른 매매대금채권에 불과한 것이고, 피고가 공급한 건축자재가 수급인 등에 의해 위 건물의 신축공사에 사용됨으로써 결과적으로 위 건물에 부합되었다고 하여도 건축자재의 공급으로 인한 매매대금채권이 위 건물 자체에 관하여 생긴 채권이라고 할 수는 없다고 판시하여 자재 대금 채권자의 유치권을 인정하지 않았다.
추가공사대금

공사도중 사정의 변경으로 추가공사를 하게 되었다. 어떠한 경우에 추가공사대 금을 지급받을 수 있는 추가공사로 인정되는가. 또한 공사도중 공사대금채권이 압 류되었는데, 후에 발생한 추가공사에 대한 공사대금에도 압류의 효력이 미치는가

I. 추가공사 인정 여부

추가공사라 함은 시공도중 원래의 공사도급계약 당시 공사의 범위를 양적 또 는 질적으로 넘어서 하게 된 공사를 말한다. 그런데, 수급인이 추가공사를 하였 다고 주장하는 경우 원래 계약상 공사의 범위를 넘은 공사인지, 공사의 범위 내 의 공사인지 애매한 경우가 많다 원래의 공사보다 시공면적이 늘어난 경우와 원래 공사계약 체결 시 시공하기 로 하였던 공종 이외의 공종을 시공하게 된 경우는 추가공사로 인정하여야 하는 것은 명백하다. 자재의 질을 고급화하여 공사가액이 늘어나는 경우도 추가공사라 고 할 것이나, 경미한 변경이라고 볼 경우에 그 공사대금을 인정할 것인가의 문 제가 있다.

원칙적으로는 도급인과 수급인 사이에 추가공사와 추가공사대금으로 인정하 기로 한 약정 이 있어야 추가공사와 추가공사대금을 인정할 수 있다. 그러나, 추 가공사는 시공 도중 필요에 따라 도급인과 수급인 사이에 구두로 이루어지는 경 우가 많기 때문에 이에 대한 입증의 문제가 생기게 된다. 따라서, 추가공사의 경 우에는 그 내용과 인정 범위 등의 약정내용을 반드시 문서화할 필요가 있다. 단가계약의 경우에는 추가공사에 대한 약정이 없더라도 공사의 범위가 늘어 나면 추가공사를 인정하고 추가공사대금을 청구할 수 있을 것이다.

총액계약의 경우에는 추가공사가 원계약에 포함된 것으로 인정할 것인가 별 도의 공사대금을 지급하여야 할 것인가가 문제가 된다. 이에 대하여 공사도급계 약의 목적, 수급인이 추가·변경공사를 하게 된 경위, 추가·변경공사가 통상적 인 범위를 넘는지 여부 등 그 내용, 물량내역서나 산출내역서와의 비교, 도급인 이 공사현장에 상주하며 도급인의 지시나 묵시적인 합의가 있었는지, 추가공사에 소요된 비용이 전체 공사대금에서 차지하는 비율 등 제반사정을 종합하여 추가공 사약정의 인정 여부를 판단하여야 한다.

2. 추가공사의 공사대금

추가공사의 경우 추가공사대금을 인정할 것인가의 여부는 원칙적으로 약정에 따르게 된다. 추가공사의 내용이 공사면적의 증가와 같은 양적 증가의 경우에는 당초의 공 사와동일성이 인정되므로 공사도급계약 당시 공사단가에 관한 약정이 있고, 공사 단가를 기준으로 하여 총공사대금에 대한 약정이 행하여 지게 되면 그 공사도급계 약상의 단가를 기준으로 하여 추가공사대금을 산정하여야 한다. 다만, 공사도급 계약상의 공사단가의 약정이 공사대금의 산정과 관련이 없는 형식적인 것에 불과 한 때에는 공사단가에 따른 공사대금을 지급하기로 약정한 것으로 볼 수 없으므 로 추가공사 완료시 의 공사단가를 기준으로 공사대금을 산정하게 된다. 추가공사의 내용이 원공사의 양적인 증가가 아니라 자재의 질을 고급화하는 질적인 증가라면 공사도급계약 상 경미한 변경으로 추가공사대금을 인정하지 않 는 경우 이외에는 원래 공사도급계약 상 자재로 시공하였을 때의 비용과 고급화 된 자재로 시공하였을 때의 비용의 차이가 추가공사대금이 될 것이다.

3. 추가공사를 인정하지 않기로 한 약정의 효력

 총액 계약의 경우 공사도급계약서에「일체의 추가공사를 인정하지 않는다」라 는 조항을 두는 경우가 종종 있다. 이와 같은 약정이 있는 경우 수급인이 상당한 부분의 추가공사를 하였다며 추가공사대금을 청구하면 도급인은 위 약정을 근거로 추가공사비 지급을 거절한다. 그런데, 설계도서의 내용과 공사현장의 상태가 일치하지 않아 설계변경이 필 거나, 원래의 공사도급계약의 범위를 벗어나 증축을 하게 하는 등 도급인의 요하 필요에 따라 설계변경이 이루어진 경우에는 도급인의 귀책사유에 에 의하여 공사대금이 증액 추가공사대금을 거절할 수는 없다고 보아야 한다. 의한 설계변경 되는 경우이므로 신의칙상 도급인이 위 약정을 근거로 결국 위와 같은 약정은 도급인의 귀책사유에 의한 설계변경의 경우가 아닌 경우, 즉 수급인이 공사를 진행하면서 수급인의 필요에 따라 추가공사를 한 경우 또는 도급인의 요구에 의하여 경미한 추가공사가 이루어진 경우에 적용되는 것으 로 해석하여야 할 것이다.

한편 경미한 변경의 경우는 추가공사에서 제외한다는 조항을 두기도 하는 데, 이러한 약정을 둔 경우 경미한 변경에 해당하는지 여부는 조리에 따라 해석할 수밖에 없을 것이다. 공사대금이 증액되는 정도가 미미하거나, 추가로 공 사한 양적 범위가 경미한 경우가 이에 해당할 것이다. 이러한 약정을 한 경우에 는 도급인의 요구에 따라 추가공사를 한 경우라도 경미한 정도라면 추가공사대금 을 인정할 수 없다고 보아야 한다.

4, 추가공사가 불명확한 경우 추가공사의 확정

수급인이 진행한 공사가 추가공사에 해당하는지, 추가공사비가 얼마가 되는 지 불명확한 경우에는 감정인에게 감정을 의뢰하게 된다. 추가공사에 관한 감정 시 기존 공사의 범위와 내역은 원래의 실시설계도면, 시방서 등을 기준으로 확정 한 후 실제 공사가 이루어진 상황을 파악하여 추가공사라고 인정되는 범위와 내 역을 확정하게 된다

5, 설계변경의 경우

설계서의 내용이 공사현장의 상황과 일치하지 않거나 사업계획의 변경, 기술 적인 문제 등으로 공사도중 설계변경이 필요한 경우가 종종 발생한다. 설계변경으로 인하여 많다. 공사대금이 감액되는 경우도 있으나, 공사대금이 늘어나는 경우가 위 이와 같이 설계변경으로 인한 공사가 추가공사인가의 문제와 그에 따라 공사계약시의 공사대금을 증액하여야 하는 문제가 발생하게 된다. 도급계약서에 이에 관한 규정을 두게 되면 이에 따라 공사비의 증액이 이루어진다. 설계변경으로 인한 공사대금의 조정에 대하여 는 뒤의 제8번 문제에서 자세 히 살펴본다

6·압류의 효력이 추가공사대금에 미치는지 여부

대법원은 추가공사계약이 있었던 경우 공사대금채권에 대한 압류의 효력에 관하여「채권에 대한 압류명령은 압류목적채권이 현실로 존재하는 경우에 그 한 도에 서 효력을 발생할 수 있는 것이고 그 효력이 발생된 후 새로 발생한 채권에 대 하여는 압류의 효력이 미치지 아니하고, 따라서 공사금채권에 대한 압류 및 전 부명령은 그 송달 후 체결된 추가공사계약으로 인한 추가공사금채권에는 미치지 아니한다고 판시하였다.

이 경우는 명시적으로 추가공사계약이 체결된 경우에 해당하는 것이다. 명시 적으로 추가공사계약이 체결되지 않은 경우에도 추가공사에 관한 약정이 있었다 고 인정되는 시기 이전의 공사대금채권 압류의 효력은 추가공사대금에는 미치지 않는다고 보아야 한다. 제반사정을 종합하여 추가공사약정의 인정 여부를 판단하여야 하는 경우에는 수급인이 추가·변경공사를 하게 된 경위에 비추어 보아 수급인과 도급인 사이에 추가공사의 약정이 있었다고 볼 수 있는 시기를 기준으로 공사대금채권 압류의 효력이 미치는지 여부를 결정하여야 할 것이다.
위험부담

건설공사 도급계약을 체결하고 건물을 건축하고 있던 중에 홍수로 인하여 건물 이 멸실되었다. 수급인이 공사대금을 청구할 수 있는가 건물이 완공된 이후, 공사 대금을 지급받기 전에 같은 사유로 멸실된 경우에는 어떠한가

1, 위험부담과 도급계약 [  공사대금청구소송  /  명도소송과 유치권분쟁  ]

가 민법의 규정 및 원칙

건물을 건축하고 있던 중 홍수·지진 등 도급인이나 수급인의 책임 없는 사 유로 건물이 멸실된 경우 그 손해를 누가 부담하는지가 문제이다. 당사자의 책임 없는 사유로 이행이 후발적으로 불가능하게 된 경우 그 손해의 책임부담에 관한 문제를 위험부담이라고 한다.

민법 제537조에는 “쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 당사자 쌍방의 책임 없 는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구하지 못한다 고 규정되어 있다. 위 규정에 의하면 채무이행, 즉 건물공사가 쌍방의 책임 없는 사유로 불가능하게 되면 수급인은 공사를 이행할 의무가 없어지게 되나, 멸실된 부분의 공사대금을 청구할 수도 없게 된다. 나 건설도급계약상의 규정 건설도급계약의 경우에는 특수한 사정으로 민법의 규정을 그대로 적용하는 것이 공평하지 못한 경우가 있다. 그에 따라 민간건설공사 표준도급계약서 일반 조건과 정부도급공사 표준도급계약서 공사계약일반조건에 위험부담에 관한 조항 을 두고 있다. 일반조 민간건설공사 표준도급계약서(국토해양부 고시 제2012-400호 2012, 7, 6)건 제19조에 “수급인은 검사를 마친 기성부분 또는 지급자재와 대여품에 대하여 태풍·홍수. 악천후 . 전쟁·사변 . 지진·전염병·폭동 등 불가항력에 의한 손해 가 발생한 때에는 즉시 그 사실을 도급인에게 통지하여야 한다. 도급인은 위 동 지를 받은 경우 즉시 그 사실을 조사·확인하고 그 손해의 부담에 있어서 기성검 사를 필한 부분 및 검사를 필하지 아니한 부분 중 객관적인 자료(감독일지, 사진 또 는 비디오테잎 등) 에 의하여 이미 수행되었음이 판명된 부분은 도급인이 부담하고, 기타 부분은 도급인과 수급인이 협의하여 결정한다"고 규정되어 있다.

도급인과 수급인 사이에 협의가 성립되지 않은 때에는 제41조에 의하여 건설산업기본법에 따른 건설분쟁조정위원회에 조정을 신청하거나 중재법에 따른 상사중재기관 또는 다른 법령에 의하여 설치된 중재 기관에 중재를 신청할 수 있다. 한편, 민간건설공사 표준도급계약서에 의하여 공사도급계약을 체결한 경우 기성검사를 필한 부분과 관련하여 기성검사의 주체에 관하여 대법원은「도급목적 물의 완공 이전이더라도 기성검사를 마친 부분에 대하여 불가항력으로 인한 위험 을 도급인이 부담하도록 정한 민간건설공사도급계약 일반조건의 해석상 위 기성 공사는 도급인의 공사감독원이 한 기성검사를 가리킨다고 보이고 감리자와 공사 감독원은 그 지위나 업무 내용이 다른 점 등에 비추어, 감리자가 공정관리를 하 면서 도급인에게 정기적으로 기성률을 산정하여 보고한 것이 위 일반조건에 정한 기성검사를 필한 경우,에 해당하지 않는다고 판시하였다.

 따라서 위험부담과 관련된 기성검사는 도급인의 공사감독원 또는 도급인의 참여하에 이루어져야 하 지 단지 감리자의 기성률 산정 보고만으로는 부족하다는 점을 유의하여야 한다. 다만, 위 대법원 판결은 민간건설공사 표준도급계약서 일반조건에 도급인이 “기성검사를 필한 부분에만 위험부담을 하고, “검사를 필하지 아니한 부분 중 객 관적인 자료(감독일지, 사진 또는 비디오테잎 등)에 의하여 이미 수행 되었음이 판명된 부분에 대하여 위험부담을 하는 규정이 없었을 때의 판결이므로 기성검사의 주체 가 도급인의 공사감독원이 되나, 감리자의 기성률 산정 보고는 기타 감독일지, 사진 또는 비디오테잎, 동영상 등 객관적 자료와 종합하여 의하여 수급인이 이미 수행한 부분을 판명하는 자료가 될 수 있다. 30) 대판 1999, 12, 7, 99다55519.정부도급공사에 관한 계약예규 공사계약일반조건(기획재정부 계약예규 제220호 2015. 1. I) 제32조에 "태풍·홍수 기타 악천후, 전쟁 또는 사변, 지진·화재·전 염병、폭동 기타 계약당사자의 통제범위를 벗어난 사태의 발생 등의 사유로 인하 여 계약당사자 누구의 책임에도 속하지 아니하는 불가항력적인 사유로 인하여 검사를 필한 기성부분 검사를 필하지 아니한 부분 중 객관적인 자료(감독일지·사 진·비디오테이프 등)에 의하여 이미 시공되었음이 판명된 부분, 인수한 기성부분 등에 대하여 발생한 손해는 발주기관이 부담한다.

 계약상대자는 이와 같은 손해 가 발생하였을 때는 지체 없이 그 사실을 계약담당공무원에게 통지하여야 하며, 계약담당공무원은 통지를 받았 을 때에는 즉시 그 사실을 조사하고 그 손해의 상 황을 확인한 후 그 결과를 계약상대자에 게 통지하여야 한다. 이 경우에 공사감독 관의 의견을 고려할 수 있다"는 내용이 규정되어 있다. 또한 계약담당공무원은 손해의 상황을 확인하였을 때에는 별도의 약정이 없 는 한 공사금액의 변경 또는 손해액의 부담 등 필요한 조치를 계약상대자와 협의 하여 결정하고 협의가 성립하지 않을 때에는 법원의 판결 또는 중재법에 의한 중 재에 의하여 해결한다"고 규정되어 있다. 이상과 같이 완성된 부분에 대하여 는 도급인 또는 발주처가 위험을 부담하게 규정되어 있다. 위와 같은 표준도급계약서에 의하여 공사도급계약을 체결하였을 경우에는 민법의 규정에 우선하여 계약상의 조항이 우선 된다. 위와 같은 내용을 포함하지 않고 공사도급계약을 체결하였을 때는 민법의 일 반원칙에 따라야 한다. 이에 관하여는 항을 달리하여 살펴보기로 한다.

 2, 건물 완성 전에 멸실된 경우 [  공사대금청구소송  /  명도소송과 유치권분쟁  ]

민법 제537조의 규정에 의하면 건물공사가 쌍방의 책임 없는 사유로 불가능 하게 되면 수급인은 공사를 이행할 의무가 없어지게 되나, 멸실된 부분의 공사대 금을 청구할 수도 없게 된다. 그런데, 건축공사에 있어서 홍수·지진 등으로 인하여 건축 중의 건물이 붕 괴되었다 하더라도 다시 재료를 구하여 공사를 계속할 수 있으므로 채무의 이행 ! 불가능하다는 것은 상정하기 어렵다. 그렇다면, 수급인은 공사를 계속하여야 할 의무가 있으나, 멸실된 부분에 대한 공사대금을 청구할 수 없게 된다. 공사도 급계약에 있어서 민법상의 위험부담의 규정은 수급인에게 불리하여 이를 그대로 적용하기 어려운 점이 있다. 따라서 다음과 같이 해석을 할 필요가 있다. 일의 완성을 위하여 재료를 수급인이 준비하기로 약정한 경우에는 멸실된 이 후에도 수급인이 재료를 준비하여야 한다. 따라서 원칙적으로는 멸실된 재료비에 대한 대금을 청구할 수 없다.

그런데, 재료를 수급인이 준비하기로 약정하였다 하더라도 도급인 명의로 건 축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인 에게 귀속시키기로 합의한 것으로 볼 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속되는 것으로 보므로 일부 완성된 부분도 도급인의 소유에 속하는 것으로 보아 도급인이 소유권을 취득한 건축 중의 물건이 소멸된 것이므로 도급 인이 건축재료비를 부담하여야 한다. 이 때 수급인의 노력에 대한 비용, 즉 노 무비는 청구할 수 없다고 보아야 한다.

공사도급계약에 있어서 도급인 명의로 건축허가를 받는 것이 대부분이고 급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성 하더라도 도 급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다는 것이 확립된 대법원의 판결이다.(완성된 건축물의 소유권에 관하여 는 뒤의 제5장 제1번 문제 참조) 도급인이 재료를 공급하기로 한 경우에는 그 위험을 도급인이 부담하는 것이 프로 멸실된 이후에도 도급인이 재료비를 부담하여 재료를 공급하여야 한다. 이 와 같이 해석한다면 표준도급계약서의 조항과도 크게 다르지 않고 조화를 이룰 수 있다.

그런데, 도급계약상 기성에 따라 공사대금을 지급하는 것으로 약정을 하여 이미 완성된 부분에 대하여 수급인이 기성공사대금을 받았을 경우에 기성부분에 대하여 는 위험부담의 문제 가 발생하지 아니 하는지 문제가 된다. 즉, 수급인이 기 성공사대 금을 반환할 필요가 없고 다시 공사를 시작하는 부분에 대하여 도급인에 게 공사대금을 청구할 수 있는가. 만일 전항에 서 본 바와 같이 표준도급계약서 일반조건에 의하여 계약을 체결 하였을 경우에는 검사를 필한 기성부분에 대하여 로 수급인은 기성공사대금을 반환할 필요가 없고 수급인이 다시 공사를 하게 되 더라도 도급인은 이에 대한 공사대금을 다시 지급하여야 한다. 그러나, 표준도급 계약서 일반조건과 같은 규정이 없는 계약을 체결한 경우에는 앞에서 본 바와 같 은 해석에 따라 정산을 하여야 할 것이다.


3, 건물 완성 후에 멸실된 경우 [  공사대금청구소송  /  명도소송과 유치권분쟁  ]

완성된 건물의 소유권이 도급인에게 원시적으로 귀속되는 것으로 보는 경우 에는 건물이 완성된 후에 멸실된 경우에도 건물의 완성으로 인하여 도급인에게 소유권이 귀속하고 위험은 도급인의 부담으로 되므로 수급인에게 공사대금청구권 이 있게 된다. 건물의 완성 시에 곧바로 도급인에게 원시적으로 소유권이 귀속되는 경우가 아닌 때에는 위험부담이 수급인에서 도급인으로 옮겨가는 시기는 ⓛ완성된 건물 의인도 시, ②건물의 완성 시 둘 중에 하나로 볼 수 있다. 도급인에게 원시적으로 소유권이 귀속되는 시기를 완성 시로 보는 경우에는 전항에서 본 바와 같은 도급인에게 소유권이 원시적으로 귀속하는 경우와 동일한 결론에 이른다. 즉, 수급인은 도급인에게 공사대금을 청구할 수 있다. 그런데, 인도 시로 보는 경우에 의하면 건물이 완성된 후 건물을 인도하기 전까지는 수급인이 위험을 부담하게 되어 인도 전에 건물이 멸실하였다면 수급인 은 공사대금을 청구할 수 없다.

그런데, 수급인이 공사대금을 지급받지 못하여 유치권을 행사하며 인도를 거 부하고 있을 때 불가항력적인 사유로 건물이 멸실되면 수급인이 위험을 부담하여 야 하는 결론에 이르게 되는데 이행지체의 상태에 빠져 있는 도급인에게 유리한 결론에 도달하는 것은 불합리하며, 이러한 경우에는 그 위험은 도급인에게 옮겨 가 수급인이 공사대금을 청구할 수 있다고 해석하여야 한다

4, 결론 [  공사대금청구소송  /  명도소송과 유치권분쟁  ]

 공사도급계약상 표준도급계약서의 규정과 같은 위험부담에 관한 규정이 없는 사안에 대하여 대법원이 직접적으로 견해를 밝힌 것은 없다. 어느 정도 규모가 큰 공사의 경우에는 표준도급계약서에 따라 공사도급계약을 체결하는 것이 으로 되어 있기 때문인 것으로 보인다. 표준도급계약서에 의하면 위에서 본 바와 같이 공사도급계약에 있어서 위험부담의 법리를 그대로 적용할 경우 불합리한 점 을 해소할 수 있다 관행 표준도급계약서에 의하여 계약을 체결하지 않은 경우에도 위에서 본 바와 같 이 일정한 경우에는 그 위험부담이 도급인에게 있는 것으로 해석하는 것이 타당 할 것으로 본다. 공사도급계약에 있어서 소유권 귀속과 계약상 위험부담 문제를 반드시 연결하 여 판단할 필요가 있는지에 대하여 의문을 제기하며, 소유권귀속의 논의와 관계 없이 도급계약의 성질상 불가항력으로 인한 손해를 당사자 사이에서 공평하게 분 배하는 기준으로서 위험부담문제를 접근하여, 재료비용은 실제 부담자가 누구인 지 관계없이 도급인이, 노무비용은 수급인이 부담하는 것으로 정리하는 것이 옳다는 주장이 있다.

공사도급계약에 있어서의 위험부담에 관하여 아직 대법원 판례가 형성되어 있지 않으므로 앞으로 동일한 사례가 발생하였을 때 위에서 본 바와 달리 수급인 이 위험부담을 안게 된다고 결론 내려질 수도 있다. 따라서, 수급인의 입장에서 는 공사도급계약시 표준도급계약서에 의하여 계약을 체결하여 위험부담에 관한 규정을 명백히 할 필요가 있다.
선급금의 정산

가. 당연충당의 원칙

공사 도중 계약이 해제 또는 해지되면 원상회복의무로서 수급인은 도급。 로부터 받은 선급금을 반환하여야 한다. 그 이외에도 선급금 지급조건 경우에도 을 위반한 선급금을 반환하여야 한다(민간건설공사 표준도급계약 일반조건 11조 5항) 도급인이 위와 같은 상황으로 선급금을 반환청구할 때 기성부분에 대한 미지급금 액이 있는 경우에는 선급금 잔액을 미지급금액에 우선적으로 충당하여야 한다(민 간건설공사 표준도급계약 일반조건 11조 6항).

대법원은「선급금을 지급한 후 계약이 해제 또는 해지되는 등의 사유로 중도 에 선급금을 반환하게 된 경우에는 선급금이 공사대금의 일부로 지급된 것인 이 상 선급금은 별도의 상계 의사표시 없이 그때까지의 기성고에 해당하는 공사대금 에 당연 충당되고, 그래도 공사대금이 남는다면 그 금액만을 지급하면 되는 것이 고, 거꾸로 선급금이 미지급 공사대금에 충당되고 남는다면 그 남은 선급금에 관 하여 도급인이 반환채권을 가지게 된다고 보는 것이 선급금의 성질에 비추어 타 29 대판 2002, 9. 4, 2001 다1386. H 선급금의 정산1 151 당하다」고 판시하였다.

정부도급공사의 경우에는 계약예규 공사계약일반조건 제45조 제6항에 계약이 해제 또는 해지된 경우 선금에 대한 미정산잔액이 있는 경우 계약담당공무원은 선금잔액과 기성부분에 대한 미지급액을 상계하여야 한다고 규정되어 있어 별도 의 상계 의사표시가 있어야 충당하는 것으로 해석할 수도 있으나, 위 대법원 판 결의 결론과 마찬가지로 별도의 상계 의사표시 없이 당연충당되는 것으로 보아야 할 것이다

따라서, 수급인이 부도 등의 사유로 공사를 중단하는 등 계약해제의 사유가 발생한 당시 그 때까지 수급인이 도급인으로부터 받지 못한 기성고에 해당하는 공사대금이 남아 있었다 하더라도 수급인이 도급인에게 반환하여야 할 선급금의 액수가 더 많았다면 계약해제사유가 발생한 당시 선급금은 수급인의 도급인에 대 한 미지급 공사대금채권에 충당되었다 할 것이므로 계약해 제 사유 발생 이후에 수 급인의 채권자가 수급인의 도급인에 대한 공사대금채권을 압류·가압류결정이 송달되었다면 그 채권 압류·가압류는 그 효력이 없다.

나. 당연충당의 예외

대법원은 공사도급계약에 편입된 종전의 정부도급공사에 관한 공사계약일반 조건 제43조 제1항에서 도급인이 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급해야 하는 경우를 규정하고, 제44조 제5항에서 계약이 해제 또는 해지된 경우 수급인은 미 정산 선급금 등을 반환하여야 하고 도급인은 위 금액과 기성공사대금을 상계할 수 있다는 내용을 규정하면서, 그 단서에서 “다만, 제43조 제1항의 규정에 의하여 하도급대가를 직접 지급하는 경우 하도급대가의 지급 후 잔액 이 있을 때에는 이 와 상계할 수 있다"고 규정하고 있는 사안에 대하여 다음과 같이 당연충당 원칙에 대한 예외적 정산 약정 이라고 판시한 바 있다.

 「도급인이 하도급대금을 직접 지급하는 사유가 발생한 경우에는 이에 해당하 는 금원은 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하기로 하는 예외적 정산약정을 한 것으로 보아야 하고, 위 공사계약일반조건 제44조 제5항 단서에 의하여 설정된 미정산 선급금의 충당에 대한 예외적 정산약정은 구 하도 급거래 공정화에 관한 법률(2005, 3, 31, 법률 제7488호로 개정되기 전의 것) 제14조에 의하여 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급할 사유가 인정되는 범위 안에 서는 도급인으로 하여금 미정산 선급금이 기성공사대금에 충당되었음을 이유로 하수급 인에게 부담하는 하도급대금 지급의무를 면할 수 없다.」

그런데, 2006, 5·25·개 일반조건 제44조 제6항에는 종전의 제5항 단서를 “건설산업 기본법 및 하도급 거래 공정화에 관한 법률에 의하여 하도급대금 지급보증이 되어 있지 않은 경우로서 제43조 제1항에 의하여 하도급대가를 직접 지급하여야 하는 때에는 우선적으로 하도급대가를 지급한 후에 기성부분에 대한 미지금액의 잔액이 있으면 선금잔액 과 상계할 수 있다"로 개정하여 하도급대금 지급보증이 되어 있지 않은 경우에 우 선적으로 하도급대금을 직접지급한 후 기성금 잔액이 있을 경우에 선급금 잔액과 상계할 수 있다. 정되어 현재까지 유지되고 있는 계약예규 공사계약 기서그

그러나, 하도급대금을 먼저 지급하고 나머지 기성금 잔액에 대하여 선금금 잔액을 충당할 수 있다 하더라도 계약이 해지된 후 만일 도급인이 수급인에게 지 급하여야 할 기성금액수 보다 수급인이 반환하여야 할 선급금의 액수가 많을 경 우에는 기성금액의 범위 내에서 하도급대금을 지급하여야 한다고 보아야 한다.

대법원도 위와 같은 계약예규 공사계약일반조건이 적용되는 관급공사에 관한 사례에서「이러한 정산약정 역시 특별한 사정이 없는 한 도급인에게 도급대금채 무를 넘는 새로운 부담을 지우지 않는 범위 내에서 하수급인을 수급인에 우선하 여 보호하려는 약정이라고 보아야 하므로, 도급인이 하도급대금을 직접 지급하는 사유가 발생하기 전에 선급금이 기성공사대금에 충당되어 도급대금채무가 모두 소멸한 경우에는 도급인은 더 이상 하수급인에 대한 하도급대금 지급의무를 부담 하지 않게 된다」라고 판시 하였다. 도급인이 자신이 부담하는 공사대금채무의 범 위를 넘어서 의무를 부담할 수 없기 때문이다

한편, 대법원은 수급인이 하수급인의 부도로 하도급공사가 불가능하게 되자 하도급계약을 해지하고 선급금 보증서를 발급해 준 전문건설공제조합을 상대로  미정산 선급금의 지급을 구한 사안에서,「하수급인이 사용한 근로자에 대한 임금 미정 의 실질적인 지급 보장이라는、공사계약 특수조건, 제13조 제5항, 제19조 제1항의 취지, 선급금 충당의 법리와 하수급인이 사용한 근로자에 대한 임금의 직접지급 무 규정을 둘러싼 이해관계의 합리적 조정, 근로기준법상 직접지급의무 발생요 의 건이 충족된 경우 직상 수급인이 선급금의 충당에 우선하여 하수급인이 사용한 근로자에게 노임을 기 전에 보증금 지급사유의 발생 및 범위를 정한 하도급계약서와 그 부속서류인 "공사계약 특수조건을 모두 제출받아 위와 같은 약정의 존재를 위험률 산정요소 로서 고려할 수 있었을 것으로 보이는 점 등 제반 사정을 종합하면, ‘공사계약 특 수조건, 제19조 제1항에 의해 설정된 미정산 선급금의 충당에 관한 위와 같은 약 정은 근로기준법에 의하여 하수급인이 사용한 근로자에게 임금을 직접 지급할 사 유가 인정되는 범위 안에 서는 직상 수급인으로 하여금 미정산 선급금이 기성공사 대금에 충당되었음을 이유로 하수급인이 사용한 근로자에게 부담하는 임금 지급 의무를 면할 수 없도록 하는 약정이라고 보아야 할 것이다」라고 판시하였다. 이 역시 당연충당의 예외에 해당한다고 볼 수 있다.
선급금의 정산

공사도급계약을 체결한 후 도급인이 수급인에게 선급금을 지급하였는데, 수급인 의 귀책사유로 계약이 해제되었다. 어떠한 방법으로 선급금을 정산하여 반환받을 수 있는가 또한 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급하여야 할 사유가 발생한 이후 수급인의 채무불이행으로 도급계약이 해제되었는데 수급인으로부터 반환받을 선급금이 남아 있을 경우 하수급인에게 지급하여야 하는 하도급대금은 어떻게 정산하여야 하는가

1 . 선급금의 의의 공사도급계약에 있어서 수수되는 선급금은「자금 사정이 좋지 않은 수급인으로 하여금 자재 확보, 노임 지급 등에 어려움이 없이 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 하기 위하여, 도급인이 장차 지급할 공사대금을 수급인에게 미리 지급하여 주는 선급공사대금」이다.

선급금은 구체적인 기성고와 관련하여 지급된 공사대금이 아니라 전체 공사 와 관련하여 지급된 선급 공사대금이다.

그이 도급인이 수급인에게 반드시 선급금을 지급하여야 하는 것은 아니며, 도급인 과 수급인 사이에 약정이 있는 경우에만 지급하게 된다.

민간건설공사 표준도급계약서(국토해양부 고시 제2012-400호 2012. 7, 6) 일반조건 제11조에 선급금(선금)에 관하여 규정되어 있어 이에 따라 선급금을 지급하기 로 계약하는 경우가 많다. 위 표준도급계약서에 의하면 수급인이 선급금 지급을 일 이내에 선급금을 지급하게 되어 있으며,

다만, 도급인이 자금사정 등 불가피 한 사유로 인하여 지급이 불가능하게 청구하면 도급인은 청구를 받은 날로부터 14  된 경우 그 사유 및 지급시기를 수급인에게 서면으로 통지한 때에는 그러하지 아 (11조2항). 수급인은 선급금을 노임지급 및 자재확보에 우선 사용하여야 하 며,

계약목적달성을 위한 용도 이외의 타 목적에 사용할 수 없다(11조3항) 정부도급공사의 경우에는 계약예규 공사계약일반조건(기획재정부 계약예규 제220 호, 2015, 1. 1)에 선급금 지급에 관한 규정은 없고 정산에 관한 규정만 있으나(44 조5항,6항, 45조4항), 국고금 관리법 제26조, 같은 법 시행령 제40조 제1항 제15 호에 의하여 그 성질상 미리 지급하지 아니하면 사업에 지장을 가져올 우려가 있 는 경비의 경우에는 계약금액의 100분의 70을 초과하지 아니하는 금액을 미리 지 급할 수 있도록 규정되어 있어 선급금을 지불할 수 있는 근거가 마련되어 있다

 수급인이 도급인으로부터 선급금을 받은 때에는 하수급인이 자재의 구입, 현 장노동자의 고용 기타 하도급공사를 착수할 수 있도록 그가 받은 선급금의 내용 과 비율에 따라 선급금을 받은 날(하도급계약을 체결하기 전에 선급금을 지급받은 경우 에는 하도급계약을 체결한 날)부터 15일 이내에 하수급인에게 선급금을 지급하여야 한다(건설산업 기본법 34조 4항, 하도급거래 공정화에 관한 법률 6조 1항).

이 때 수급인은 하수급인이 선급금을 반환하여야 할 경우에 대비하여 하수급인에게 보증을 요구 할 수 있다(건설산업기본법 34조 4항).


2· 선급금의 공사대금 충당

선급금은 공사가 완공된 경우에 별도의 약정이 없으면 선급금 전액이 공사대 금으로 지급된 것으로 보아야 한다. 공사 도중에는 선급금은 기성 고에 따라 비율 적으로 공사대금으로 지급한 것으로 보는 것이 합리적이다. 대법원은「선금을 수급인이 지급받을 기성고 해당 중도금 중 최초 분부터 전 액 우선 충당하게 되면 위와 같은 선금 지급의 목적을 달성할 수 없는 점을 감안 하면,

선금이 지급된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 기성 부분 대가 지급시마 다 계약금액에 대한 기성 부분 대가 상당액의 비율에 따라 안분 정산하여 그 금 액 상당을 선금 중 일부로 충당하고 나머지 공사대금을 지급받도록 함이 상당하 다고 판시하였다.

 특별한 규정이 없더라도 선급금은 기성부분에 대한 대가를 지급할 때마다 다음 방식에 의하여 산출된 금액을 정산하는 것이 옳다(민간건설공사 표준 도급계약 일반조건 11조 4항, 계약예규 정부입찰·계약 집행기준 37조). 선급정산액 선금액 × 기성부분의 대가 계약금액 도급인과 수급인 사이에 위와 같은 조항과 달리 선급금 정산에 관한 약정을 한 경우에는 이를 따르게 될 것이나, 수급인에 특히 불리하게 약정된 경우에는 무효라고 해석하여야 할 것이다.

 즉,「도급인이 지급한 선급금은 수급인에게 지급할 기성금에서 우선 공제한 다」는 식으로 선급금을 모두 공제할 때까지 기성금을 지급하지 않게 되는 방식은 신의성실의 원칙상 무효로 보고 위와 같은 표준도급계약서에서 정한 방식을 따라 야 한다고 해석하여야 한다고 생각한다
공사대금청구의 소

 I. 서 설 

유치권을 행사하면서 공사대금청구의 소를 제기하는 이유는 ①소멸시효의 중단과 ②공사대금채권금액의 확정을 위해서다. 유치권은 소멸시효가 없으나(민법 제326조), 유치권은 피담보채권을 전제 한 것이기 때문에 피담보채권이 소멸하면 유치권도 소멸한다.

유치권행사는 대체로 건물에 대한 공사대금채권에 기하여 성립한 것이므로 공사대금채권은 민법 제163조 해당하여 이를 3년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.

민법 제163조 제3호에서는 3년의 단기소멸시효의 적용 대상으로'도급받 은 자의 공사에 관한 채권'을 규정하고 있는데, 여기서 '도급받은 자의 공사 에 관한 채권'이라 함은 공사채권 뿐만 아니라 그 공사에 부수되는 채권도 포함한다(대법원 2010.11.25. 선고 2010다56685 판결)

판례는 "하도급 받은 공사를 시행하던 도중 에 폭우로 인하여 침수된 지하 공사장과 붕괴된 토류벽을 복구하는 데 소요된 복구공사대금채권을 민법 제163조 제3호 소정의 "도급 받는 자의 공사에 관한 채권"으로 보았다(대법 원 1994.10.14. 선고 94다17185 판결)

당사자가 공사에 관한 채권을 약정에 기한 채권이라고 주장한다고 하더 라도 그 채권의 성질이 변경되지 아니한 이상 단기 소멸시효에 관한 민법 제163조 제3호의 적용을 배제할 수는 없다.


소멸시효 중단사유

공사대금채권의 소멸시효 중단을 위하여는 민법 제168조 이하의 중단사 는 유에 해당되어야 한다. 민법 제168조는 중단사유로 "①청구, ②압류 또 가압류, 가처분, ③승인”을 규정하고 있다.

여기서 "청구”에는 소의 제기(민사소송법 제248조)와 지급명령(민사소송 법 제462조~제474조)이 있으며 소송절차에서 확정된 채권은 단기의 소멸 시효에 해당하는 것이라도 그 소멸시효기간이 10년으로 연장된다(대법원 2009.09.24. 선고 2009다39530 판결).

여기서 " 승인”은 상대편(채무자)이 자기가 갚을 게 있다고 스스로 인정하 는 것을 말한다. 판례는 “시효이익을 받을 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 권리를 상실하게 될 자 또는 그 대리인에 대하여 그 권리가 존재 함을 인식하고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립하는바, 그 표시의 방법은 아 무런 형식을 요구하지 아니하고 또한 명시적이건 묵시 적 이건 불문하며, 묵시적인 승인의 표시는 채무자가 그 채무의 존재 및 액수에 대하여 인식하고 있음을 전제로 하여 그 표시를 대하는 상대방으로 하여금 채무자가 그 채무 를 인식하고 있음을 그 표시를 통해 추단하게 할 수 있는 방법으로 행해지면 족하다(대법원 2010. 4. 29, 선고 2009다99105 판결 등, 대법원 2010, 11. 11. 선고 2010다46657 판결)"고 한다.

승인에 의하여 소멸시효가 중단되었다고 한 판례로는 "갑이 대표이사로 있는 을 회사가 병에게 공정증서를 작성해 준 행위는 갑이 자신의 공사대금 채무에 대한 담보를 제공할 목적으로 을 회사로 하여금 갑의 공사대금채무 를 병존적으로 인수하게 한 것으로 보아야 하므로, 갑이 자신의 공사대금채 무의 존재 및 액수에 대하여 인식하고 있음을 묵시적이나마 병에게 표시한것으로 볼 수 있고, 병의 갑에 대한 위 공사대금채권은 채무자인 갑의 위와 은 을 회사 명의의 공정증서 작성·교부를 통한 채무승인에 의하여 그 소 멸시효가 중단되었다(대법원 2010.11.11. 선고 2010다46667 판결)"고 보았다.

(2) 소멸시효의 진행

민법 제166조 제1항은 “소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진 행한다."고 규정하고 있는바, 여기서 ‘권리를 행사할 수 있는 때, 라 함은 권 리를 행사함에 있어 이행기의 미도래, 정지조건부 권리에 있어서의 조건 미 성취와 같은 법률상의 장애가 없는 경우를 말하는 것이다(대법원 1998.7 10. 선고 98다7001 판결, 대법원 2006, 12. 7, 선고 2005다21029 판결, 대법원 2009.11.12. 선고 2008다41451 판결)

위 대법원 2009.11.12. 선고 2008다41451 판결에 의하면 “원고는 위 제1차 홍수피해의 복구공사를 1995, 7. 29. 경에, 위 제3차 홍수피해의 복구공사를 1995.9 16. 경에 완료하였음을 알 수 있는바, 그에 관련하여 원고가 피고에 대하여 가지 는 복구공사비 청구채권은 이 사건 공사도급계약에 부수되는 채권이고, 그 채권의 행사에 법률상의 장애가 있었다고는 보이지 아니하므로 그 복구공사가 완료한 때부터 그 채권을 행사할 수 있었다고 할 것이고, 소멸시효 또한 그 때부터 진행한다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심은 이와 달리, 위 각 홍수피해 복구공사비 청구채권에 대한 소멸시효의 기산점 을 그 각 복구공사가 완료된 시점이 아니라 이 사건 도급공사가 모두 완료 된 다음날인 1999. I. 1.01라고 보아 그 소멸시효가 완성되지 아니하였다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 소멸시효의 기산점에 관한 법리를 오해 하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다."고 판시하였다.

공사대금청구의 소

관리자 | 2017-12-13

1.공사대금채권은 단기소멸시효를 적용받는다
공사대금채권은 3년의 단기소멸시효를 적용받는다(민법 제163조 제3호) 고 할 것이 바, 공사대금채권의 소멸시효완성으로 유치권은 소멸한다.

2. 유치권을 배제하는 특약이 없어야 한다
건축물 공사의 경우에는 일반적으로 공사전 담보실행시 금융권에서는 공사시공업체와 건물주에게 유치권행사 하지 않는다는 확인서를 받는다. 그 확인서가 있는 경우에는 유치권행사를 하더라도 소송에서 패할 수 밖에 없다.

3. 채권이 변제기에 있어야 한다.
유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 성립하 는 것이므로 아직 변제기에 이르지 아니한 채권에 기하여 유치권을 행사할 수는 없다(민법 제320조),

4. 물건에 관하여 생긴 채권이어야 한다
"물건에 관하여 생긴 채권"이란, 위 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함한다고 할 것이다(대법원 207.9, 7, 선고 2005다 16942 판결).

5. 신의칙 및 권리남용이 없어야 한다
권리를 행사하거나 의무를 이행함에 있어서 신의와 성실로써 행동해야 한다.
건설관련소송

공사대금

[1] 공사대금채무의 변제기

 도급인이 상가건물의 공사도급계약을 체결하면서 수급인에게 공사대금을 상가 의 점포가 분양되면 분양대금으로 지급하기로 약정하였다 그런데, 상가건물을 완 공한지 1년 이상이 지나도록 상가가 분양이 되지 않았다는 이유로 도급인이 수급 인에게 공사대금을 지급하지 않고 있으며, 앞으로도 상가가 분양이 될 가능성은 적어 보인다. 이 경우 상가가 분양이 될 때까지 공사대금을 받을 수 없는가.

1, 공사대금의 지급방법 계약자유의 원칙상 당사자 간에 공사대금의 지급방법에 대한 특별한 약정이 있으면 그에 따르게 된다. 일반적으로 공사대금의 지급에 대한 약정은 공사대금 을 몇 회로 나누어 분할하여 지급하는 방식과 완공 후에 一時拂로 지급하는 방식 이 있다. 이 중 분할지급 방식에는 일정한 기간, 일정한 액수를 분할하여 지급하 는 방식과 기성고에 따라 지급하는 방식으로 나누어진다. 그 이외에도 관급공사 의 경우 개산급( )으로 지급하고 후에 정산하는 방법이 있다.

그 는 방식 에 건 하기로 런데, 도급인의 자금력이 좋지 않을 경우에는 공사대금을 분할하여 지급하 에 따르기 어렵고, 공사가 완공된 후에도 一時拂로 지급하기 어렵기 때문 롤을 분양하거나 임대하여 분양대금 또는 임대보증금으로 공사대금을 지급 약정하고, 이를 담보하기 위하여 건물의 일부에 대하여 분양계약을 체결하는 경우가 종종 있다. 위와 같은 약정이 없을 경우 관습에 의하고 관습이 없으면 완성된 목적물의 인도와 동시에 공사대금을 지급하여야 한다. 목적물의 인도를 요하지 않는 경우 에는 그 일을 완성한 후 지체 없이 지급하여야 한다(민법 665조 1항,656조 2항)

2, 분양대금으로 공사대금을 지급하기로 한 약정의 성격 분양대금 등으로 공사대금을 지급하기로 한 경우, 첫째 공사대금의 지급시기 는 공사완공시이며 분양대금 등으로 지급하는 것은 공사대금의 지급방법에 불과 하고, 다만 공사대금을 지급받기 전에는 완공된 건물의 인도를 거부할 수 있을 뿐이라고 해석할 수 있으며, 둘째 공사대금의 지급시기가 분양 또는 임대로 인하 여 분양대금 또는 임대보증금을 지급받는 시기의 불확정기한으로 약정한 것이라 고해석할 수도 있다 분양대금 등으로 공사대금을 지급하기로 한 약정을 위의 두 가지 중 어떠한 것으로 인정하는가는 약정 의 해석의 문제라 할 것이나, 불명확한 경우에는 공사 대금의 지급방법이라고 해석하여야 할 것이다

3, 분양대금으로 공사대금을 지급하기로 한 경우 공사대금의 변제기 분양대금 등으로 공사대금을 지급하기로 한 약정을 공사대금의 지급방법에 관한 것이라고 볼 경우에는 공사완공 후 도급인이 공사대금을 즉시 지급하지 않 으면 원칙적으로 수급인은 완공된 건물이나 그 대지를 가압류하고, 공사대금 청 구소송을 제기할 수 있을 것이다.

대법원도-전세금 또는 융자금으로 공사대금을 지불한다"는 공사도급계약의 규정은, 건물을 임대하거나 이를 담보로 융자를 받아야만 공사대금을 지급한다는 이른바 공사대금 지급의 기한을 정한 것이 라고 볼 수 없고 나아가 건축주나 수급 인에게 건물의 임대나 이를 담보로 한 은행융자를 받음에 관하여 어떠한 권리를 부여 하거나 의무를 부과하는 내용이라고 볼 수도 없는 것이므로, 수급인이 그 부 동산을 가압류함으로써 일정한 범위 내에서 건물의 임대나 이를 담보로 한 은행
융자가 사실상 어렵게 되었다고 하더라도, 수급인이 자신의 채권을 보전하기 위 한 필요에서 한 위 가압류를 들어 공사대금채무의 지체에 관한 건축주의 책임을 부정할 수는 없다」고 판시하였다."

그런데, 대규모 상가 등에서 임대나 분양이 불확실할 것을 예상하면서 대금 의 지급기한의 유예를 준 경우나, 수급인이 건축주에게 자금이 전혀 없음을 알면 서 임대보증금으로 공사대금을 지급받기로 약속하였다면 불확정기한으로 볼 수 있고 특히 수급인이 임대나 분양을 책임진 경우에는 불확정기한으로 해석하여야 하고, 특히 수급인이 임대나 분양을 책임진 경우에는 불확정기한으로 해석하여야 한다는 견해가 있다.

위와 같은 약정을 불확정기한으로 본 경우에는 그 변제기는 건물이 분양 또 는 임대되었을 때가 될 것이다. 그러나, 분양, 임대가 불가능하거나 상당히 어려 운 상황인 경우에는 달리 보아야 한다.「당사자가 불확정한 사실이 발생한 때를 이행기한으로 정한 경우에 있어서 그 사실이 발생한 때는 물론 그 사실의 발생이 불가능하게 된 때에도 이행 기한은 도래한 것으로 보아야 한다는 것이 대법원 판 레이다. 

따라서, 상가가 분양된다는 것을 기한으로 공사대금 지급시기를 정하였다 하 더라도 상당한 기간 동안 상가가 분양되지 않아 상가분양이 당분간 불가능하다고 인정될 경우에는 이행기가 도래한 것으로 보아 목적물을 가압류하고 공사대금을 청구할 수 있다고 보아야 한다. 위 대법원 판례는 상가의 점포 임대 시 돈을 지 급하기로 약정 하였는데 1년 5개월 동안 상가가 임대되지 않았던 사례에 대한 것 으로 이 경우 위 점포가 다른 사람에 게 분양 또는 임대된다는 사실의 발생은 불 가능하게 된 것이고 공사대금지급채무의 이행기한이 도래한 것으로 보았다.

또한 도급인이 분양대 금이나 임대보증금 등으로 공사대금을 지급하기로 한 약정이 불확정기한으로 약정한 것이라 하더라도 도급인이 상가의 분양가와 임대 보증금을 주변시세에 비추어 높은 가격으로 책정하여 분양이나 임대가 이루어지 지 않았다면 도급인의 고의·과실에 의하여 조건이 성취되지 않은 것으로 보아수급인은 민법 제150조 (조건성취, 불성취에 대한 반신의행위)에 의하여 것으로 주장할 수 있다.

채무불이행 대응 절차

관리자 | 2017-04-24

채무불이행에 대한 대응

대여금(빌려준 돈)을 반환받지 못한 채권자는 민사소송을 통해 대여금을 청구할 수 있습니다. 민사소송절차에 따라 집행권원을 얻으면 이를 근거로 채무자의 재산을 현금화하여 돈을 받을 수 있습니다. 먼저 이 절차에 대한 개관을 소개합니다.
 

 대여금 청구 개관


 대여금을 반환받지 못한 채권자는 민사소송을 통해 대여금을 청구할 수 있습니다.


 민사소송절차에 따라 집행권원(執行權源)을 얻으면 이를 근거로 채무자의 재산을 현금화(現金價)하여 돈을 받을 수 있습니다.



※ “집행권원”이란 민사집행절차에 들어가기 위해 필요한 것으로, 공적인 기관이 일정한 사법상 이행청구권의 존재와 범위를 표시하고 집행력을 부여한 공정증서를 말합니다.
 
※ “현금화”란 민사집행절차에 따라 채무자의 재산을 압류하고 경매하여 돈으로 바꾸는 것을 말합니다.
 
 내용증명 우편의 발송

 채권자는 변제기에 채무자에게 빌려준 돈(대여금)을 반환할 것을 청구합니다(「민법」 제598조).

 채권자의 청구에도 불구하고 채무자가 변제를 하지 않는 경우에는 대여금 변제의 독촉을 내용으로 하는 내용증명을 작성하여 채무자에게 발송합니다.

※ “내용증명”이란 등기취급을 전제로 우체국창구 또는 정보통신망을 통하여 발송인이 수취인에게 어떤 내용의 문서를 언제 발송하였다는 사실을 우체국이 증명하는 특수취급제도를 말합니다(「우편법」 제15조제3항 및 「우편법 시행규칙」 제25조제1항제4호가목).
 
 내용증명우편물을 발송하려는 자는 우체국에 내용문서 원본 및 그 등본 2통을 제출해야 합니다(「우편법 시행규칙」 제48조제1항).

※ 내용증명의 작성례와 이에 관한 자세한 내용은 이 콘텐츠의 <채무불이행에 대한 대응-내용증명의 작성-내용증명의 작성>에서 확인하시기 바랍니다.


 채무자의 책임재산을 보전하기 위해 채무자의 재산에 가압류를 신청합니다.

 가압류 신청

 “가압류”란 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권의 채권자가 장래의 집행을 보전하기 위해 채무자의 책임재산을 잠정적으로 압류하고 그 처분권을 박탈하는 보전처분을 말합니다.

 가압류는 채무자에게 채무변제를 강제하는 간접적인 역할을 할 수 있으며, 소멸시효를 중단하는 직접적인 역할도 합니다(「민법」 제168조 참조).

 가압류절차는 가압류할 물건이 있는 곳을 관할하는 지방법원이나 본안의 관할법원에서 관할합니다(「민사집행법」 제278조 및 제21조).


 채무자가 채무있음을 인정하는 경우에는 민사소송 보다 간이한 독촉절차를 이용합니다.


 독촉절차의 이용



 채무자가 채무있음을 인정하는 경우에는 민사소송보다 간이한 독촉절차로 손쉽고 빠르게 대여금을 추심할 수 있습니다.


※ “독촉절차”란 금전 그 밖의 대체물이나 유가증권의 일정 수량의 지급을 목적으로 하는 청구권에 관해서 채무자가 다투지 않을 것으로 예상될 경우, 채권자가 간이·신속·저렴하게 집행권원을 얻는 절차를 말합니다.
 

 독촉절차는 채권자가 법원에 지급명령을 신청하는 방법으로 이루어집니다(「민사소송법」 제462조).


※ 그 밖에 독촉절차에 대한 자세한 내용은 이 콘텐츠의 <채무불이행에 대한 대응-독촉절차-독촉절차>에서 확인하시기 바랍니다.


 채무자가 처음부터 채무를 부인하는 경우에는 채권자는 민사소송을 제기해야 합니다.

 민사소송


 채무자가 채무있음을 부인(否認)하는 경우에는 채무자에게 대여금반환에 관한 청구의 소를 제기합니다(「민사소송법」 제248조).

 채권자의 지급명령신청에 대해 채무자가 이의를 제기한 경우에도 민사소송으로 이행됩니다(「민사소송법」 제472조).

 금전소비대차를 원인으로 금전지급청구의 소를 제기할 때 소가(訴價)가 3,000만원 이하인 경우에는 그 신속을 도모하기 위해서 소액사건심판절차를 따릅니다(「소액사건심판법」 제2조제1항 및 「소액사건심판규칙」 제1조의2).


※ 소액사건심판에 관한 자세한 내용은 이 사이트의 『소액사건재판』에서 확인하시기 바랍니다.

※ 그 밖에 대여금청구에 관한 소에 관한 자세한 내용은 이 콘텐츠의 <채무불이행에 대한 대응-민사소송-민사소송>에서 확인하시기 바랍니다.


 가압류명령이 있는 경우, 독촉절차를 통해 지급명령이 내려진 경우 및 민사소송에서 승소판결이 확정되는 경우에는 집행권원을 얻어 강제집행절차에 들어갈 수 있습니다. 주소복사 즐겨찾기에추가


 강제집행


 가압류명령이 있는 경우, 독촉절차를 통해 지급명령이 내려진 경우 및 소송을 통해 종국판결 또는 가집행선고가 있는 종국판결을 받은 경우에는 집행권원을 얻게 됩니다(「민사집행법」 제24조 및 제56조).


 일반 민사소송을 통해 집행권원을 얻은 채권자는 소를 제기한 법원에 집행문부여를 신청합니다(「민사집행법」 제28조부터 제30조까지).

※ “집행문”이란 법원사무관이나 공증인이 집행권원이 존재한다는 사실, 그리고 그것으로써 강제집행을 하기에 적합하다는 취지를 집행권원 정본의 끝에 덧붙여 적은 공증문언을 말합니다.

 집행의 신속·간이성을 위해 확정된 지급명령이 있는 경우, 가압류명령이 있는 경우에는 집행문을 부여받지 않아도 강제집행절차에 들어갈 수 있습니다(「민사집행법」 제58조제1항 본문 및 제292조).

 채무자의 재산을 확인하기 위해 재산명시절차를 신청할 수 있습니다.

 재산명시절차의 신청

 집행문을 부여받은 채무자의 재산을 쉽게 찾을 수 없는 때에는 채무자로 하여금 자신의 재산상태를 명시한 재산목록을 법원에 선서 제출하게 하거나 채무자 명의의 재산에 대해 공공기관·금융기관 등에 조회를 신청할 수 있습니다(「민사집행법」 제61조 및 제74조).


 강제집행절차에 따라 대여금을 돌려받을 수 있습니다.

 강제집행에 의한 대여금 회수

 집행문을 부여받은 채무자의 채권자는 채무자의 재산을 현금화하여 강제집행할 수 있습니다.

 강제집행의 대상이 되는 채무자의 재산으로는 채무자의 부동산, 선박, 자동차, 채권 등이 있습니다.

 채무자 소유의 부동산이 있는 경우 집행문을 부여받은 채권자는 강제경매신청서를 작성하여 경매대상 부동산의 소재지를 관할하는 법원에 경매를 신청합니다(「민사집행법」 제80조).


 집행법원은 강제경매신청이 적법하다고 인정되면 강제경매 개시 결정을 합니다(「민사집행법」 제83조).


 경매를 통해 경매대상물이 낙찰자에게 매각되면 낙찰자가 납부하는 경락대금을 채권자가 순위에 따라 배당받게 됩니다(「민사집행법」 제145조).


※ 채무자의 대여금채무 불이행에 대해 고소할 수 있는지 여부

 채무자가 돈을 빌린 후 갚지 않으면 당연히 사기죄로 고소를 할 수 있는지가 문제됩니다.

※ “사기죄”란 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자에게 해당하는 범죄로서 사기죄를 범한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처해집니다(「형법」 제347조제1항).

 채무자가 돈을 빌리고 갚지 않는 것 자체가 당연히 사기죄의 편취행위에 해당하는 것은 아니고, 채무자가 돈을 빌리는 시점에 차용액에 대해 편취의사를 가지고 돈을 빌리는 경우에만 사기죄에 해당합니다.

 타인으로부터 금전을 차용함에 있어서 그 차용한 금전의 용도나 변제할 자금의 마련방법에 관하여 사실대로 고지하였더라면 상대방이 응하지 않았을 경우에 그 용도나 변제자금의 마련방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립하고, 이 경우 차용금채무에 대한 담보를 제공하였다는 사정만으로는 결론을 달리 할 것은 아닙니다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2003도5382 판결).

 채무자의 편취의사가 인정되어 형사재판절차에 따라 사기죄가 인정되더라도 민사소송에서 승소를 보장하는 것은 아닙니다.

 형사절차는 민사절차와는 독립한 절차로 형사재판의 결과는 민사소송에서 정황증거로서만 작용할 뿐입니다. 민사소송절차에서는 민사소송절차에 따라 권리를 주장해야만 승소할 수 있습니다.
추심금등·사해행위취소(채권담보권자가 제3채무자로부터 변제를 받은 채권양수인에 대하여 부당이득반환을 구하는 사건)
[대법원 2016.7.14, 선고, 2015다71856, 71863, 판결]

【판시사항】
[1] 동산·채권 등의 담보에 관한 법률에 의한 채권담보권자가 담보등기를 마친 후 동일한 채권에 관한 채권양도가 이루어지고 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도의 통지가 제3채무자에게 도달하였으나, 담보권설정의 통지는 제3채무자에게 도달하지 않은 경우, 제3채무자가 채권양수인에 대한 변제로 채권담보권자에 대하여 면책되는지 여부(적극) 및 이때 채권담보권자가 채권양수인에게 부당이득으로서 변제받은 것의 반환을 청구할 수 있는지 여부(적극) / 그 후 담보권설정의 통지가 제3채무자에게 도달한 경우, 제3채무자가 채권양수인에 대한 변제로 채권담보권자에게 대항할 수 있는지 여부(원칙적 소극)
[2] 민법 제472조에서 정한 ‘채권자가 이익을 받은’ 경우에 무권한자의 변제수령을 채권자가 사후에 추인한 때와 같이 무권한자의 변제수령을 채권자의 이익으로 돌릴 만한 실질적 관련성이 인정되는 경우가 포함되는지 여부(적극) 및 무권한자의 변제수령을 채권자가 추인한 경우, 채권자가 무권한자에게 부당이득으로서 변제받은 것의 반환을 청구할 수 있는지 여부(적극)
[3] 동산·채권 등의 담보에 관한 법률에 의한 채권담보권자가 채권양수인보다 우선하고 담보권설정의 통지가 제3채무자에게 도달하였으나, 채권양도의 통지가 먼저 도달하였다는 등의 이유로 제3채무자가 채권양수인에게 채무를 변제하였고 채권담보권자가 채권양수인의 변제수령을 추인한 경우, 제3채무자의 채권양수인에 대한 변제의 효력(유효) 및 채권담보권자가 채권양수인에게 부당이득으로서 변제받은 것의 반환을 청구할 수 있는지 여부(적극)


【판결요지】
[1] 동산·채권 등의 담보에 관한 법률(이하 ‘동산채권담보법’이라 한다)에 의한 채권담보권자가 담보등기를 마친 후에서야 동일한 채권에 관한 채권양도가 이루어지고 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도의 통지가 제3채무자에게 도달하였으나, 동산채권담보법 제35조 제2항에 따른 담보권설정의 통지는 제3채무자에게 도달하지 않은 상태에서는, 제3채무자에 대한 관계에서 채권양수인만이 대항요건을 갖추었으므로 제3채무자로서는 채권양수인에게 유효하게 채무를 변제할 수 있고 이로써 채권담보권자에 대하여도 면책된다. 다만 채권양수인은 채권담보권자에 대한 관계에서는 후순위로서, 채권담보권자의 우선변제적 지위를 침해하여 이익을 받은 것이 되므로, 채권담보권자는 채권양수인에게 부당이득으로서 변제받은 것의 반환을 청구할 수 있다.
그러나 그 후 동산채권담보법 제35조 제2항에 따른 담보권설정의 통지가 제3채무자에게 도달한 경우에는, 그 통지가 채권양도의 통지보다 늦게 제3채무자에게 도달하였더라도, 채권양수인에게 우선하는 채권담보권자가 제3채무자에 대한 대항요건까지 갖추었으므로 제3채무자로서는 채권담보권자에게 채무를 변제하여야 하고, 채권양수인에게 변제하였다면 특별한 사정이 없는 한 이로써 채권담보권자에게 대항할 수 없다.
[2] 민법 제472조는 불필요한 연쇄적 부당이득반환의 법률관계가 형성되는 것을 피하기 위하여 변제받을 권한 없는 자에 대한 변제의 경우에도 채권자가 이익을 받은 한도에서 효력이 있다고 규정하고 있는데, 여기에서 말하는 ‘채권자가 이익을 받은’ 경우에는 변제의 수령자가 진정한 채권자에게 채무자의 변제로 받은 급부를 전달한 경우는 물론이고, 그렇지 않더라도 무권한자의 변제수령을 채권자가 사후에 추인한 때와 같이 무권한자의 변제수령을 채권자의 이익으로 돌릴 만한 실질적 관련성이 인정되는 경우도 포함된다. 그리고 무권한자의 변제수령을 채권자가 추인한 경우에 채권자는 무권한자에게 부당이득으로서 변제받은 것의 반환을 청구할 수 있다.
[3] 동산·채권 등의 담보에 관한 법률에 의한 채권담보권자가 채권양수인보다 우선하고 담보권설정의 통지가 제3채무자에게 도달하였는데도, 그 통지보다 채권양도의 통지가 먼저 도달하였다는 등의 이유로 제3채무자가 채권양수인에게 채무를 변제한 경우에 채권담보권자가 무권한자인 채권양수인의 변제수령을 추인하였다면, 추인에 의하여 제3채무자의 채권양수인에 대한 변제는 유효하게 되는 한편 채권담보권자는 채권양수인에게 부당이득으로서 변제받은 것의 반환을 청구할 수 있다.


【참조조문】
[1] 동산·채권 등의 담보에 관한 법률 제35조, 민법 제450조, 제741조
[2] 민법 제472조, 제741조
[3] 동산·채권 등의 담보에 관한 법률 제35조, 민법 제450조, 제472조, 제741조


【참조판례】
[2] 대법원 1992. 9. 8. 선고 92다15550 판결(공1992, 2842), 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다44291 판결(공2002상, 7), 대법원 2012. 10. 25. 선고 2010다32214 판결(공2012하, 1894)



【원심판결】
서울고법 2015. 10. 30. 선고 2015나10815, 10822 판결

【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.



【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1.  가. 동산·채권 등의 담보에 관한 법률(이하 ‘동산채권담보법’이라 한다) 제35조는 제1항에서 “약정에 따른 채권담보권의 득실변경은 담보등기부에 등기한 때에 지명채권의 채무자(이하 ‘제3채무자’라 한다) 외의 제3자에게 대항할 수 있다.”라고 규정하고, 제2항에서 “담보권자 또는 담보권설정자(채권담보권 양도의 경우에는 그 양도인 또는 양수인을 말한다)는 제3채무자에게 제52조의 등기사항증명서를 건네주는 방법으로 그 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙하지 아니하면 제3채무자에게 대항하지 못한다.”라고 규정하며, 제3항에서 “동일한 채권에 관하여 담보등기부의 등기와 민법 제349조 또는 제450조 제2항에 따른 통지 또는 승낙이 있는 경우에 담보권자 또는 담보의 목적인 채권의 양수인은 법률에 다른 규정이 없으면 제3채무자 외의 제3자에게 등기와 그 통지의 도달 또는 승낙의 선후에 따라 그 권리를 주장할 수 있다.”라고 규정하고 있다.
따라서 동산채권담보법에 의한 채권담보권자가 담보등기를 마친 후에서야 동일한 채권에 관한 채권양도가 이루어지고 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도의 통지가 제3채무자에게 도달하였으나, 동산채권담보법 제35조 제2항에 따른 담보권설정의 통지는 제3채무자에게 도달하지 않은 상태에서는, 제3채무자에 대한 관계에서 채권양수인만이 대항요건을 갖추었으므로 제3채무자로서는 채권양수인에게 유효하게 채무를 변제할 수 있고 이로써 채권담보권자에 대하여도 면책된다. 다만 채권양수인은 채권담보권자에 대한 관계에서는 후순위로서, 채권담보권자의 우선변제적 지위를 침해하여 이익을 받은 것이 되므로, 채권담보권자는 채권양수인에게 부당이득으로서 그 변제받은 것의 반환을 청구할 수 있다.
그러나 그 후 동산채권담보법 제35조 제2항에 따른 담보권설정의 통지가 제3채무자에게 도달한 경우에는, 그 통지가 채권양도의 통지보다 늦게 제3채무자에게 도달하였더라도, 채권양수인에게 우선하는 채권담보권자가 제3채무자에 대한 대항요건까지 갖추었으므로 제3채무자로서는 채권담보권자에게 채무를 변제하여야 하고, 채권양수인에게 변제하였다면 특별한 사정이 없는 한 이로써 채권담보권자에게 대항할 수 없다.
 
나.  민법 제472조는 불필요한 연쇄적 부당이득반환의 법률관계가 형성되는 것을 피하기 위하여 변제받을 권한 없는 자에 대한 변제의 경우에도 채권자가 이익을 받은 한도에서 효력이 있다고 규정하고 있는데, 여기에서 말하는 ‘채권자가 이익을 받은’ 경우에는 변제의 수령자가 진정한 채권자에게 채무자의 변제로 받은 급부를 전달한 경우는 물론이고, 그렇지 않더라도 무권한자의 변제수령을 채권자가 사후에 추인한 때와 같이 무권한자의 변제수령을 채권자의 이익으로 돌릴 만한 실질적 관련성이 인정되는 경우도 포함된다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2010다32214 판결 참조). 그리고 이와 같이 무권한자의 변제수령을 채권자가 추인한 경우에 채권자는 무권한자에게 부당이득으로서 그 변제받은 것의 반환을 청구할 수 있다(대법원 1992. 9. 8. 선고 92다15550 판결, 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다44291 판결 등 참조).
따라서 채권담보권자가 채권양수인보다 우선하고 담보권설정의 통지가 제3채무자에게 도달하였음에도, 그 통지보다 채권양도의 통지가 먼저 도달하였다는 등의 이유로 제3채무자가 채권양수인에게 채무를 변제한 경우에 채권담보권자가 무권한자인 채권양수인의 변제수령을 추인하였다면, 이러한 추인에 의하여 제3채무자의 채권양수인에 대한 변제는 유효하게 되는 한편 채권담보권자는 채권양수인에게 부당이득으로서 그 변제받은 것의 반환을 청구할 수 있다.
 
2.  원심판결 이유와 기록에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다.
가.  원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)는 2013. 8. 13. 주식회사 비에스엘(이하 ‘비에스엘’이라고만 한다)과 사이에 원고의 비에스엘에 대한 물품대금채권을 담보하기 위하여 비에스엘의 홈플러스 주식회사(이하 ‘홈플러스’라고만 한다)에 대한 이 사건 채권에 관하여 채권최고액 3억 원인 이 사건 담보권을 설정하기로 하는 계약을 체결하였고, 이에 따라 2013. 8. 14. 이 사건 담보권의 설정등기가 마쳐졌다.
 
나.  비에스엘은 2013. 8. 28. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)에게 이 사건 채권을 양도하고, 2013. 10. 1. 홈플러스에 내용증명우편으로 채권양도사실을 통지하였으며, 그 통지는 2013. 10. 2. 홈플러스에 도달하였다.
 
다.  이 사건 담보권으로 담보된 원고의 비에스엘에 대한 물품대금채권이 289,485,360원에 달하자, 원고는 2013. 10. 14. 홈플러스에 설정계약서 사본과 등기사항증명서 사본을 첨부하여 이 사건 담보권의 설정사실을 통지하였고, 그 통지는 2013. 10. 15. 홈플러스에 도달하였다.
 
라.  그런데 홈플러스는 2013. 10. 31. 피고에게 이 사건 채권의 변제로 181,347,097원을 지급하였다.
 
마.  이에 원고는 피고 및 홈플러스를 상대로 이 사건 소송을 제기하여, 피고를 상대로는 홈플러스로부터 변제받은 것에 대한 부당이득반환청구를 하는 한편 홈플러스를 상대로는 이 사건 담보권의 실행으로써 이 사건 채권의 지급청구를 하였는데, 제1심 계속 중이던 2014. 12. 18. ‘원고는 홈플러스에 대한 청구를 포기하고, 원고와 홈플러스는 이 사건 채권에 관하여 일체의 민·형사상 청구를 하지 아니한다’는 등의 내용으로 조정을 갈음하는 결정이 내려졌고, 위 결정은 원고와 홈플러스 사이에서 그 무렵 확정되었다.
 
3.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 채권담보권자인 원고가 채권양수인인 피고보다 우선하고 담보권설정의 통지가 제3채무자인 홈플러스에 도달하였으므로, 홈플러스는 그 이후에 한 피고에 대한 변제로써 원고에게 대항할 수 없었으나, 원고가 제1심에서의 조정을 갈음하는 결정에 따라 홈플러스에 대한 청구를 포기함으로써 무권한자인 피고의 변제수령을 추인하였다고 할 것이므로, 이러한 추인에 의하여 홈플러스의 피고에 대한 변제는 유효하게 되는 한편 원고는 피고에게 부당이득으로서 그 변제받은 것의 반환을 청구할 수 있다고 할 것이다.
그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 원고의 피고에 대한 위 부당이득반환청구를 배척하고 말았으니, 이러한 원심판단에는 부당이득반환청구에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 
4.  그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관 박상옥(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대
공매배분금지급청구·임치청구
[대법원 2017.1.25, 선고, 2015다203578, 203585, 판결]

【판시사항】
정지조건부 파산채권자가 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제418조를 근거로 파산관재인에 대하여 민사소송의 방법으로 채무변제금에 대한 임치의 이행을 청구할 수 있는지 여부(적극) 및 정지조건부 파산채권자가 채무를 실제로 변제할 때에 그의 채권액이 채무변제액을 초과한다는 사실을 증명한 경우, 자신이 변제하는 금액 전부에 대하여 임치를 청구할 수 있는지 여부(적극)


【판결요지】
채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제418조에서 정지조건부 파산채권자 등에게 채무변제금에 대한 임치청구권을 인정하면서도 임치청구의 방법이나 절차에 대하여 별도의 규정을 두지 아니한 이상, 정지조건부 파산채권자는 채무자회생법 제418조를 근거로 파산관재인에 대하여 민사소송의 방법으로 채무변제금에 대한 임치의 이행을 청구할 수 있다. 나아가 정지조건부 파산채권자는 그의 정지조건부 채권액 한도 안에서 파산관재인에게 자신이 변제하는 금액의 임치를 청구할 수 있으므로, 정지조건부 파산채권자가 채무를 실제로 변제할 때에 그의 채권액이 채무변제액을 초과한다는 사실을 증명한 경우에는 파산채권자는 자신이 변제하는 금액 전부에 대하여 임치를 청구할 수 있다.


【이 유】
상고이유를 판단한다.
1.  상고이유 제1점에 관하여
가.  처분문서의 진정성립이 인정되면 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 원칙적으로 그 처분문서에 기재되어 있는 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하고, 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우에는 그 문언의 내용, 그러한 약정이 이루어진 동기와 경위, 그 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다60065 판결, 대법원 2011. 5. 13. 선고 2010다58728 판결 등 참조).
 
나.  원심판결 이유에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(1) 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)는 2010. 5. 3. 주식회사 함양리조트(이하 ‘함양리조트’라고 한다)와 사이에 경남 함양군 (주소 생략) 토지 등에 관하여 신탁자 함양리조트, 수탁자 피고, 우선수익자 주식회사 제일저축은행(이하 ‘제일저축은행’이라고 한다)으로 한 부동산담보신탁계약(이하 ‘별건 신탁계약’이라고 한다)을 체결하였다. 당시 별건 신탁계약의 목적 부동산에 관하여는 근저당권자 제일저축은행, 주식회사 제일이저축은행(이하 ‘제일이저축은행’이라고 한다)의 채권최고액 합계 약 300억 원 상당의 근저당권이 설정되어 있었다.
(2) 피고와 함양리조트, 제일저축은행, 제일이저축은행은 별건 신탁계약을 체결한 날에 위 (주소 생략) 토지 등을 사업부지로 하는 함양리조트 신축분양사업에 관하여, 시행자(분양사업자) 함양리조트, 대리사무 신탁사 피고, 대출 금융기관 겸 근저당권자 제일저축은행, 근저당권자 겸 동의자 제일이저축은행으로 하는 사업약정 및 대리사무계약(이하 ‘대리사무계약’이라고 한다)을 체결하였다. 대리사무계약 제25조는 “신탁재산에 대한 선순위 근저당권자의 권리실행으로 인하여 신탁재산이 처분될 시 피고에게 부과된 제비용(제세공과금, 소송비용 등)의 부족자금에 대해서는 제일저축은행이 부담하기로 한다.”라고 정하고 있다.
(3) 제일저축은행은 2012. 9. 7. 서울중앙지방법원 2012하합96호로 파산선고를 받아 같은 날 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)가 그 파산관재인으로 선임되었다.
(4) 별건 신탁계약 체결 후 신탁부동산 일부의 지목이 변경되는 과정에서 수탁자인 피고에게 지목변경에 따른 간주취득세가 부과되었고, 이에 피고는 2013. 1. 30.경 1차분으로 1,721,229,920원을 납부하고, 2013. 7. 31.경 2차분 중 860,614,960원을 납부하는 등 합계 2,581,844,880원을 간주취득세로 납부하였다.
 
다.  원심은 위와 같은 사실관계를 토대로 하여, 별건 신탁계약의 목적인 부동산과 관련하여 피고가 납부한 간주취득세는 신탁부동산에 대한 제세공과금으로 신탁사무 처리에 필요한 비용에 해당하여 수탁자인 피고는 별건 신탁계약 및 대리사무계약에서 정한 바에 따라 이를 수익자인 원고(원래 수익자는 제일저축은행인데, 파산관재인인 원고가 제일저축은행의 지위를 포괄적으로 승계하였다)에게 청구하거나 상환받을 수 있다고 판단하였다. 이어 원심은, 위와 같이 별건 신탁계약과 별도로 대리사무계약 제25조가 신탁사무 처리비용에 관하여 규정하고 있는 것은, 신탁부동산이 별건 신탁계약에 따라 처분되는 것이 아니라 선순위 근저당권의 실행으로 처분되는 경우에는 피고는 그 경매절차에서 잉여금을 받아 피고가 신탁사무 처리와 관련하여 지출한 비용의 상환채권에 충당할 수밖에 없는데, 별건 신탁계약 체결 당시 이미 그 신탁재산에는 채권최고액 합계 300억 원이 넘는 선순위 근저당권이 설정되어 있어 그 근저당권이 실행되는 경우 발생할지 모르는 비용상환채권 충당 부족분을 수익자인 원고가 부담하기로 하는 데 그 취지가 있는 것으로 보이는 점에 비추어 볼 때, 원고의 신탁비용 부담의무는 선순위 근저당권의 실행으로 인한 잉여금을 비용상환채권에 충당한 후에도 부족분이 있을 경우에 발생하는 것으로 봄이 상당하고, 피고가 원고에게 가지는 이 사건 비용상환채권은 대리사무계약 제25조에서 정한 사실이 발생하는 경우에 인정되므로 정지조건부채권의 성질을 가지는 것으로 봄이 상당하다고 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 법률행위 해석에 관한 법리를 오해하고 판단을 누락하는 등의 잘못이 없다.
 
2.  상고이유 제3점에 관하여
가.  채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제418조는 “정지조건부채권 또는 장래의 청구권을 가진 자가 그 채무를 변제하는 때에는 후일 상계를 하기 위하여 그 채권액의 한도 안에서 변제액의 임치를 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있으나, 임치청구권의 행사방법이나 절차에 대하여는 따로 규정하고 있지 아니하다. 이처럼 채무자회생법이 제418조에서 정지조건부 파산채권자 등에게 채무변제금에 대한 임치청구권을 인정하면서도 임치청구의 방법이나 절차에 대하여 별도의 규정을 두지 아니한 이상, 정지조건부 파산채권자는 채무자회생법 제418조를 근거로 파산관재인에 대하여 민사소송의 방법으로 채무변제금에 대한 임치의 이행을 청구할 수 있다. 나아가 정지조건부 파산채권자는 그의 정지조건부 채권액 한도 안에서 파산관재인에게 자신이 변제하는 금액의 임치를 청구할 수 있으므로, 정지조건부 파산채권자가 채무를 실제로 변제할 때에 그의 채권액이 채무변제액을 초과한다는 사실을 증명한 경우에는 파산채권자는 자신이 변제하는 금액 전부에 대하여 임치를 청구할 수 있다.
 
나.  원심은, 정지조건부채권인 이 사건 비용상환채권의 채권자인 피고가 파산관재인인 원고에 대하여 임치청구할 수 있는 금액은 피고의 채권액을 한도로 하고, 그 한도는 별건 신탁계약의 신탁부동산에 설정된 선순위 근저당권이 실행되어 이 사건 비용상환채권의 부족분이 확정되어야 하겠으나, 피고가 신탁비용인 간주취득세 명목으로 지출한 금액은 2,581,844,880원인 반면 선순위 근저당권의 채권최고액의 합계가 300억 원이 넘고, 신탁부동산에 대한 공매절차가 29차까지 유찰될 당시 공매예정가가 38억 700만 원에 불과한 점에 비추어 볼 때, 이 사건 비용상환채권액의 부족분은 피고가 원고에 대하여 임치를 청구하는 채무변제액을 초과할 것으로 보인다는 이유를 들어, 원고는 정지조건부채권인 이 사건 비용상환채권의 채권자인 피고로부터 이 사건 공매정산금 채무액으로 그 판시와 같은 금원을 지급받은 다음, 그 변제금 중에서 피고가 구하는 바에 따라 1,654,791,965원 및 이에 대한 지연손해금을 원고가 서울중앙지방법원의 허가를 받아 개설한 임치금 계좌에 임치할 의무가 있다고 판단하여, 피고의 예비적 반소청구를 일부 받아들였다.
 
다.  원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 다소 미흡한 부분이 있기는 하나 피고의 예비적 반소청구를 그 판시와 같은 범위에서 받아들인 결론은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 채무자회생법 제418조의 변제액의 임치청구권에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
 
3.  상고이유 제2점에 관하여
원고는 피고가 2,581,844,880원에 불과한 이 사건 비용상환채권액을 상환받기 위하여 제일저축은행의 파산재단을 구성하는 일반재산인 이 사건 공매정산금의 일부에 대하여 임치청구를 하는 것은 정당한 권리행사가 아니라 권리남용에 해당한다고 주장하나, 이러한 주장은 상고심에 이르러 처음으로 제기된 새로운 주장임이 기록상 명백하므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 
4.  결론
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관 박병대(재판장) 박보영 권순일(주심) 김재형

개인사업자의 법인전환

관리자 | 2015-10-29

법인전환은 개인사업자의 조직형태를 법인사업자의 조직형태로 바꾸는 것을 말합니다. 개인사업자가 법인사업자로 전환할 경우에는 신용도를 향상할 수 있고 자금조달이 용이해지며, 세(稅) 부담이 줄어든다는 장점이 있습니다.

개인사업자의 법인전환 방식은 크게 「조세특례제한법」에 따른 세제혜택을 받는 법인전환 방식과 세제혜택을 받지 않는 법인전환 방식으로 구분할 수 있으며, 세제혜택을 받는 법인전환 방식은 다시 현물출자에 의한 법인전환과 법인설립 후 개인 기업을 양수하는 방법에 의한 법인전환, 중소기업간 통합에 의한 법인전환으로 구분할 수 있습니다.
 
**법인전환 개요 

*법인전환의 개념
 “법인전환”이란 개인사업자의 조직형태를 법인사업자의 조직형태로 바꾸는 것을 말합니다.

*법인전환의 장점

법인사업자는 개인사업자에 비해 기업의 대외 신용도를 높일 수 있어 자금조달이 용이하고, 법인사업자로 기업을 운영하는 것이 개인사업자보다 세(稅) 부담이 적다는 장점이 있습니다[중소기업청, 온라인재택창업시스템(www.startbiz.go.kr) 참조].
이에 따라 개인사업자의 사업 규모가 일정규모 이상으로 성장한 경우에는 법인세율과 소득세율의 차이로 인해 법인사업자로 사업을 운영하는 것이 세(稅) 부담 측면에서 유리하므로 법인전환이 많이 이용되고 있습니다[중소기업청, 온라인재택창업시스템(www.startbiz.go.kr) 참조].

**법인전환 유형 

*「조세특례제한법」에 따른 법인전환 방식

 「조세특례제한법」에 따른 법인전환 방식은 법인으로 전환하는 개인사업자가 토지나 건물, 공장 등 부동산을 소유하고 있는 경우에 이를 신설되는 법인으로 이전함에 있어서 「조세특례제한법」에 따라 양도소득세를 이월과세 받거나 취득세·등록세 등을 면제 받을 경우에 이용되는 방식입니다[중소기업청, 비즈니스지원단(http://link.bizinfo.go.kr) 홈페이지 참조].

「조세특례제한법」에 따른 법인전환 방식은 ① 현물출자 또는 사업 양도·양수의 방법에 따른 법인전환(「조세특례제한법」 제32조), ② 중소기업간 통합에 의한 법인전환(「조세특례제한법」 제31조)으로 구분할 수 있습니다.

*일반적인 법인전환 방식

일반적인 법인전환 방식은 「조세특례제한법」에 따른 조세감면을 받지 않는 법인전환 방식입니다. 이러한 방식은 세제혜택을 받을 수 없거나 지원받을 부동산 등을 소유하지 않는 소규모 제조업자 등의 개인사업자가 법인으로 전환할 경우에 이용됩니다[중소기업청, 비즈니스지원단(http://link.bizinfo.go.kr) 홈페이지 참조].

일반적인 법인전환 방식은 우선 「상법」에 따른 법인을 설립하고 개인사업자와 법인 간의 영업 양도, 양수 계약을 체결한 다음, 법인 설립신고 및 사업자등록 신청을 한 후 개인사업자 폐업신고 및 재산을 이전하는 방식으로 이루어집니다[중소기업청, 비즈니스지원단(http://link.bizinfo.go.kr) 홈페이지 참조].

※ 「상법」에 따른 법인설립 절차 및 설립신고, 사업자 등록 등에 관한 자세한 내용은 이 콘텐츠의 <창업절차 법인사업자 창업 – 법인의 설립> 에서 설명하고 있습니다.

※ 이하에서는 「조세특례제한법」에 따른 법인전환 방식에 대해서만 설명합니다.
 

*현물출자 또는 사업 양도·양수에 따른 법인전환 

양도소득세의 이월과세

개인사업자가 사업용고정자산을 현물출자하거나, 사업 양도·양수의 방법에 따라 법인으로 전환하는 경우에는 그 사업용고정자산에 대해서는 이월과세를 적용받을 수 있습니다(「조세특례제한법」 제32조제1항).

**이월과세 적용요건

*소비성서비스업이 아닐 것
소비성서비스업을 경영하는 법인으로서 다음의 법인은 이월과세를 적용받을 수 없습니다(「조세특례제한법」 제32조 및 「조세특례제한법 시행령」 제29조제3항).
√ 호텔업 및 여관업(「관광진흥법」에 따른 관광숙박업은 제외함)
√ 주점업(일반유흥주점업, 무도유흥주점업 및 「식품위생법 시행령」 제21조에 따른 단란주점 영업만 해당하되, 「관광진흥법」에 따른 외국인전용유흥음식점업 및 관광유흥음식점업은 제외함)

*소멸하는 개인사업장의 순자산가액 이상을 출자하여 법인을 설립할 것
사업용고정자산을 현물출자하거나 사업양도·양수하여 법인으로 전환하는 사업장의 순자산가액이 다음의 금액 이상인 경우에만 이월과세를 적용하여 양도소득세를 감면할 수 있습니다(「조세특례제한법」 제32조제2항, 「조세특례제한법 시행령」 제28조제1항제2호 및 제29조제5항).
√ 법인전환으로 인하여 소멸하는 사업장의 중소기업자가 해당 전환으로 인하여 취득하는 주식 또는 지분의 가액이 전환으로 인하여 소멸하는 사업장의 순자산가액(통합일 현재의 시가로 평가한 자산의 합계액에서 충당금을 포함한 부채의 합계액을 공제한 금액을 말함)이상(「조세특례제한법」 제32조제2항, 「조세특례제한법 시행령」 제28조제1항제2호 및 제29조제5항).

*사업 양도·양수의 경우 발기인으로 참여하고 3개월 이내에 포괄 양도할 것
사업의 양도·양수의 경우에는 해당 사업을 영위하던 자가 발기인이 되어 순자산가액 이상을 출자하여 법인을 설립하고, 그 법인설립일부터 3개월 이내에 해당 법인에게 사업에 관한 모든 권리와 의무를 포괄적으로 양도해야 합니다(「조세특례제한법 시행령」 제29조제2항).

**이월과세 적용신청
양도소득세의 이월과세를 적용받으려는 자는 현물출자 또는 사업양수도를 한 날이 속하는 과세연도의 과세표준신고(예정신고를 포함함)시 새로이 설립되는 법인과 함께 이월과세적용신청서를 납세지 관할세무서장에게 제출해야 합니다(「조세특례제한법」 제32조제3항, 「조세특례제한법 시행령」 제29조제4항, 「조세특례제한법 시행규칙」 제61조제1항제13호 및 별지 제12호서식).

**이월과세 적용 제외
현물출자 또는 사업 양도·양수에 따라 설립된 법인의 설립일부터 5년 이내에 다음의 어느 하나에 해당하는 사유가 발생하는 경우에는 이월과세를 적용받은 거주자가 사유발생일이 속하는 달의 말일부터 2개월 이내에 이월과세액(해당 법인이 이미 납부한 세액을 제외한 금액을 말함)을 양도소득세로 납부해야 합니다(「조세특례제한법」 제32조제5항 및 「조세특례제한법 시행령」 제29조제6항).
현물출자 또는 사업 양도·양수에 따라 설립된 법인이 이월과세를 적용받은 거주자로부터 승계받은 사업을 폐지하는 경우
이월과세를 적용받은 거주자가 법인전환으로 취득한 주식 또는 출자지분의 100분의 50 이상을 처분하는 경우

**그 밖의 과세특례
개인사업자의 조세감면 등의 승계
「조세특례제한법」 제144조에 따른 미공제 세액이 있는 내국인이 법인전환을 하는 경우 전환법인은 전환으로 인하여 소멸되는 중소기업자로부터 승계받은 자산에 대한 미공제세액상당액을 해당 중소기업자의 이월공제잔여기간 내에 종료하는 각 과세연도에 이월하여 공제받을 수 있습니다(「조세특례제한법」 제32조제4항, 제31조제6항 및 「조세특례제한법 시행령」 제28조제8항).

**중소기업간 통합에 의한 법인전환

*양도소득세의 이월과세
중소기업 간의 통합으로 인하여 소멸되는 중소기업이 사업용고정자산을 통합에 의하여 설립된 법인 또는 통합 후 존속하는 법인(이하 “통합법인”이라 함)에 양도하는 경우 그 사업용고정자산에 대해서는 이월과세를 적용받을 수 있습니다(「조세특례제한법」 제31조제1항).
위 사업용고정자산은 해당 사업에 직접 사용하는 유형자산 및 무형자산[1981년 1월 1일 이후에 취득한 부동산으로서 업무무관부동산(「법인세법 시행령」 제49조제1항제1호에 따른 업무와 관련이 없는 부동산을 말함)을 제외함]을 말합니다(「조세특례제한법 시행령」 제28조제2항 및 「조세특례제한법 시행규칙」 제15조제3항).

*이월과세 적용요건
「조세특례제한법 시행령」 제29조제3항에 따른 소비성서비스업(소비성서비스업과 다른 사업을 겸영하고 있는 경우에는 부동산양도인이 속하는 사업연도의 직전사업연도의 소비성서비스업의 사업별수입금액이 가장 큰 경우에 한함)을 제외한 사업을 영위하는 중소기업자가 해당 기업의 사업장별로 그 사업에 관한 주된 자산을 모두 승계하여 사업의 동일성이 유지되는 것으로서 다음의 요건을 갖춰야 합니다(「조세특례제한법 시행령」 제28조제1항 본문).

통합으로 인하여 소멸되는 사업장의 중소기업자가 통합후 존속하는 법인 또는 통합으로 인하여 설립되는 법인의 주주 또는 출자자일 것

통합으로 인하여 소멸하는 사업장의 중소기업자가 해당 통합으로 인하여 취득하는 주식 또는 지분의 가액이 통합으로 인하여 소멸하는 사업장의 순자산가액(통합일 현재의 시가로 평가한 자산의 합계액에서 충당금을 포함한 부채의 합계액을 공제한 금액을 말함)이상일 것

이 경우 설립 후 1년이 경과되지 않은 법인이 출자자인 개인(「국세기본법」 제39조제1항에 따른 과점주주에 한함)의 사업을 승계하는 것은 이를 통합으로 보지 않습니다(「조세특례제한법 시행령」 제28조제1항 단서).

*이월과세 적용신청
중소기업간 통합에 의한 법인전환에 따라 양도소득세의 이월과세를 적용받으려는 자는 통합일이 속하는 과세연도의 과세표준신고(예정신고를 포함함) 시 통합법인과 함께 이월과세신청서를 납세지 관할세무서장에게 제출해야 합니다(「조세특례제한법」 제31조제3항, 「조세특례제한법 시행령」 제28조제3항, 「조세특례제한법 시행규칙」 제61조제1항제13호 및 별지 제12호서식).

*그 밖의 과세특례

창업중소기업 또는 창업벤처중소기업 등이 통합하는 경우
창업중소기업 및 창업벤처중소기업 또는 농공단지 입주기업으로 세액감면을 받는 내국인이 「조세특례제한법」 제6조 또는 제64조에 따른 감면기간이 지나기 전에 통합을 하는 경우, 통합법인은 통합으로 인하여 소멸되는 창업중소기업 또는 창업벤처중소기업이나 농공단지 및 「지역균형개발 및 지방중소기업 육성에 관한 법률」 제50조제1항에 따른 지방중소기업 특별지원지역의 입주기업으로부터 승계받은 사업에서 발생하는 소득 또는 승계받은 사업용재산에 대하여 통합당시의 잔존감면기간 내에 종료하는 각 과세연도 또는 납기분까지 감면을 받을 수 있습니다(「조세특례제한법」 제31조제4항 본문 및 「조세특례제한법 시행령」 제28조제4항).

수도권과밀억제권역 밖으로 이전하는 중소기업 등이 통합하는 경우
수도권과밀억제권역 밖으로 이전하는 중소기업 또는 농업회사법인이 「조세특례제한법」 제63조 또는 제68조에 따른 감면기간이 지나기 전에 통합을 하는 경우, 통합법인은 통합으로 인하여 소멸되는 중소기업자로부터 승계받은 사업에서 발생하는 소득에 관하여 통합당시 잔존감면기간 내에 종료하는 각 과세연도분까지 그 감면을 받을 수 있습니다(「조세특례제한법」 제31조제5항 및 「조세특례제한법 시행령」 제28조제6항).

미공제 세액이 있는 개인사업자가 통합을 하는 경우
미공제 세액이 있는 내국인이 통합을 하는 경우 미공제세액을 승계한 자는 통합으로 인하여 소멸되는 중소기업자로부터 승계받은 자산에 대한 미공제세액상당액을 해당 중소기업자의 이월공제잔여기간 내에 종료하는 각 과세연도에 이월하여 공제받을 수 있습니다(「조세특례제한법」 제31조제6항 및 「조세특례제한법 시행령」 제28조제8항).



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관리자 | 2015-10-14

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