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최근법원사례

유치권방해금지가처분 사례

관리자 | 2018-05-17 | HIT : 80

유치권방해금지

[대법원 2018.1.24, 선고, 2016다234043, 판결]


【판시사항】

[1] 유치권 배제 특약의 효력(유효) 및 특약에 따른 효력은 특약의 상대방뿐 아니라 그 밖의 사람도 주장할 수 있는지 여부(적극)

[2] 유치권 배제 특약에 조건을 붙일 수 있는지 여부(적극) 및 조건을 붙이고자 하는 의사가 있는지 판단하는 기준

[3] 처분문서에 나타난 당사자 의사의 해석 방법


【판결요지】

[1] 제한물권은 이해관계인의 이익을 부당하게 침해하지 않는 한 자유로이 포기할 수 있는 것이 원칙이다. 유치권은 채권자의 이익을 보호하기 위한 법정담보물권으로서, 당사자는 미리 유치권의 발생을 막는 특약을 할 수 있고 이러한 특약은 유효하다. 유치권 배제 특약이 있는 경우 다른 법정요건이 모두 충족되더라도 유치권은 발생하지 않는데, 특약에 따른 효력은 특약의 상대방뿐 아니라 그 밖의 사람도 주장할 수 있다.

[2] 조건은 법률행위의 효력 발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실의 발생 여부에 의존케 하는 법률행위의 부관으로서, 법률행위에서 효과의사와 일체적인 내용을 이루는 의사표시 그 자체라고 볼 수 있다. 유치권 배제 특약에도 조건을 붙일 수 있는데, 조건을 붙이고자 하는 의사가 있는지는 의사표시에 관한 법리에 따라 판단하여야 한다.

[3] 당사자 사이에 약정의 해석을 둘러싸고 다툼이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우에는 문언의 내용, 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.


【이 유】

상고이유를 판단한다.
1.  제한물권은 이해관계인의 이익을 부당하게 침해하지 않는 한 자유로이 포기할 수 있는 것이 원칙이다. 유치권은 채권자의 이익을 보호하기 위한 법정담보물권으로서, 당사자는 미리 유치권의 발생을 막는 특약을 할 수 있고 이러한 특약은 유효하다. 유치권 배제 특약이 있는 경우 다른 법정요건이 모두 충족되더라도 유치권은 발생하지 않는데, 특약에 따른 효력은 특약의 상대방뿐 아니라 그 밖의 사람도 주장할 수 있다(대법원 2011. 5. 13.자 2010마1544 결정 등 참조).
한편 조건은 법률행위의 효력 발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실의 발생 여부에 의존케 하는 법률행위의 부관으로서, 법률행위에서 효과의사와 일체적인 내용을 이루는 의사표시 그 자체라고 볼 수 있다. 유치권 배제 특약에도 조건을 붙일 수 있는데, 조건을 붙이고자 하는 의사가 있는지는 의사표시에 관한 법리에 따라 판단하여야 한다.
당사자 사이에 약정의 해석을 둘러싸고 다툼이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우에는 문언의 내용, 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2002다23482 판결, 대법원 2014. 6. 26. 선고 2014다14115 판결 등 참조).
 
2.  원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.
가.  주식회사 성두산업개발(이후 주식회사 남현플러스로 상호가 변경되었다. 이하 ‘성두산업개발’이라 한다)은 포항시 북구 (주소 생략) 외 2필지에 이 사건 건물을 신축·분양하는 사업을 시행하면서 2008. 7. 30. 주식회사 선진종합개발(시공사, 이하 ‘선진종합개발’이라 한다), 주식회사 생보부동산신탁(대리사무 수탁자), 사상농업협동조합(대출기관)과 사업약정 및 대리사무계약(이하 ‘이 사건 사업약정’이라 한다)을 하였다.
 
나.  이 사건 사업약정에서 약정 당사자들은 ‘선진종합개발은 공사대금의 미지급을 이유로 신축건물에 대하여 유치권을 행사할 수 없다.’고 정하였다(제11조 제6항). 선진종합개발은 그 무렵 사상농업협동조합에 시공권 및 유치권 포기각서를 작성하여 제출하였는데, 그 내용은 ‘부도, 파산, 회생절차개시 신청, 기타 이와 동일시할 수 있는 사유 발생 및 기타 정상적으로 본 사업을 수행할 수 없을 경우, 본 공사와 관련한 유치권 및 시공권 주장 등 일체의 권리를 포기하겠다.’는 것이다.
 
다.  한편 선진종합개발은 회생절차개시 결정과 파산선고를 순차로 받았고, 그 파산관재인이 회생채무자 주식회사 선진종합개발 관리인 소외인의 원고 지위를 수계하였다.
 
3.  원심은, 위와 같은 사실관계를 기초로 하여 선진종합개발이 이 사건 사업약정의 당사자로서 유치권 포기 약정을 하였고, 피고는 이 사건 건물을 공매절차에서 매수한 자로서 위 특약의 당사자가 아니더라도 위 약정의 효력을 주장할 수 있다는 취지로 판단하였다. 나아가 이 사건 사업약정서의 문언과 약정의 목적 등에 비추어 위 약정에 선진종합개발이 주식회사 생보부동산신탁으로부터 공사대금을 직접 지급받기로 하는 조건을 붙였다고 보기 어렵다고 판단하였다.
원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 보면, 유치권 배제 특약에 따라 원고의 유치권이 발생하지 않았다고 본 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 유치권에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다77730 판결은 이 사건과 사안이 달라 원용하기에 적절하지 않다. 나머지 상고이유 주장도 원고에게 유치권 배제 특약의 효력이 미치지 않는 것을 전제로 주장하고 있는 것이어서 이를 받아들일 수 없다.
 
4.  원고의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관 김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

공무집행방해죄 형사소송

관리자 | 2018-05-15 | HIT : 75

공무집행방해(공무집행방해죄의 '폭행' 및 '직무를 집행하는'의 의미)

[대법원 2018.3.29 공무집행방해  선고 공무집행방행  2017도21537 공무집행방행  판결]


【판시사항】

[1] 공무집행방해죄에서 말하는 ‘폭행’의 의미 및 구체적으로 직무집행의 방해라는 결과발생을 요하는지 여부(소극) / 공무집행방해죄에서 말하는 ‘직무를 집행하는’의 의미와 판단 방법
[2] 피고인이 甲과 주차문제로 언쟁을 벌이던 중 공무집행방행  112 신고를 받고 출동한 경찰관 乙이 甲을 때리려는 피고인을 제지하자 자신만 제지를 당한 데 화가 나서 손으로 乙의 가슴을 밀치고 공무집행방해  피고인을 현행범으로 체포하며 순찰차 뒷좌석에 태우려고 하는 乙의 정강이 부분을 양발로 걷어차는 등 폭행함으로써 경찰관의 112 신고처리에 관한 직무집행을 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서 공무집행방행  공소사실을 무죄라고 판단한 원심판결에 공무집행방해죄의 폭행이나 직무집행 공무집행방해  현행범 체포의 요건 등에 관한 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례


【판결요지】

[1] 형법 제136조에서 정한 공무집행방해죄는 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박한 경우에 성립하는 범죄로서 여기서의 폭행은 사람에 대한 유형력의 행사로 족하고 반드시 그 신체에 대한 것임을 요하지 아니하며 공무집행방행  또한 추상적 위험범으로서 구체적으로 직무집행의 방해라는 결과발생을 요하지도 아니한다. 한편 공무집행방해죄에서 ‘직무를 집행하는’이란 공무원이 직무수행에 직접 필요한 행위를 현실적으로 행하고 있는 때만을 가리키는 것이 아니라 공무원이 직무수행을 위하여 근무 중인 상태에 있는 때를 포괄하고 공무집행방행  직무의 성질에 따라서는 직무수행의 과정을 개별적으로 분리하여 부분적으로 각각의 개시와 종료를 논하는 것이 부적절하고 여러 종류의 행위를 포괄하여 일련의 직무수행으로 파악함이 상당한 경우가 있다.
[2] 피고인이 甲과 주차문제로 언쟁을 벌이던 중 공무집행방행  112 신고를 받고 출동한 경찰관 乙이 甲을 때리려는 피고인을 제지하자 자신만 제지를 당한 데 화가 나서 손으로 乙의 가슴을 1회 밀치고 공무집행방행  계속하여 욕설을 하면서 피고인을 현행범으로 체포하며 순찰차 뒷좌석에 태우려고 하는 乙의 정강이 부분을 양발로 2회 걷어차는 등 폭행함으로써 경찰관의 112 신고처리에 관한 직무집행을 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서 공무집행방행  제반 사정을 종합하면 피고인이 손으로 乙의 가슴을 밀칠 당시 乙은 112 신고처리에 관한 직무 내지 순찰근무를 수행하고 있었고 공무집행방행  이와 같이 공무를 집행하고 있는 乙의 가슴을 밀치는 행위는 공무원에 대한 유형력의 행사로서 공무집행방해죄에서 정한 폭행에 해당하며 공무집행방행  피고인이 체포될 당시 도망 또는 증거인멸의 염려가 없었다고 할 수 없어 체포의 필요성이 인정되고 공무집행방행  공소사실에 관한 증인들의 법정진술의 신빙성을 인정한 제1심의 판단을 뒤집을 만한 특별한 사정이 없다는 등의 이유로 공무집행방행  이와 달리 보아 공소사실을 무죄라고 판단한 원심판결에 공무집행방해죄의 폭행이나 직무집행 공무집행방행  현행범 체포의 요건 등에 관한 법리오해 또는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성을 판단할 때 공판중심주의와 직접심리주의 원칙을 위반한 잘못이 있다고 한 사례.




【주 문】

원심판결을 파기하고 공무집행방행  사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다.



【이 유】

상고이유를 판단한다.
1.  가. 이 사건 공소사실의 요지는 공무집행방행  피고인이 2016. 10. 13. 09:55경 전주시 완산구 (주소 생략)에 있는 ○○아파트△△△동 지하주차장에서 공소외 1과 주차문제로 언쟁을 벌이던 중 공무집행방행  112 신고를 받고 출동한 전주완산경찰서 □□파출소 소속 경사 공소외 2가 공소외 1을 때리려는 피고인을 제지하자 자신만 제지를 당한 데 화가 나서 공무집행방행  손으로 공소외 2의 가슴을 1회 밀치고 공무집행방행  계속하여 욕설을 하면서 피고인을 현행범으로 체포하며 순찰차 뒷좌석에 태우려고 하는 공소외 2의 정강이 부분을 양발로 2회 걷어차는 등 폭행함으로써 경찰관의 112 신고처리에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다는 것이다.
나.  이에 대하여 원심은 공무집행방행  피고인이 경찰관 공소외 2의 가슴을 1회 밀친 것은 경찰관 공소외 2가 112 신고처리에 관한 직무를 집행하던 중에 일어난 행위라고 보기 어렵고 공무집행방행  위 행위가 공무원의 직무집행을 방해할 만한 행위라고 단정할 수도 없으며 공무집행방행  피고인이 현행범 체포에 저항하면서 경찰관 공소외 2의 정강이 부분을 양발로 2회 걷어찬 사실이 있는지도 의심스러울 뿐만 아니라 공무집행방행  설령 피고인이 경찰관 공소외 2의 정강이 부분을 걷어찬 사실이 있다고 하더라도 피고인을 즉시 체포하여야 할 급박한 사정이 있었다고 보기도 어렵다는 이유로 공무집행방행  피고인에게 공무집행방해죄가 성립할 수 없다고 판단하였다.
 
2.  그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
가.  (1) 형법 제136조에서 정한 공무집행방해죄는 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박한 경우에 성립하는 범죄로서 여기서의 폭행은 사람에 대한 유형력의 행사로 족하고 반드시 그 신체에 대한 것임을 요하지 아니하며 공무집행방행  또한 추상적 위험범으로서 구체적으로 직무집행의 방해라는 결과발생을 요하지도 아니한다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도6725 판결 등 참조). 한편 위 공무집행방해죄에 있어서 ‘직무를 집행하는’이라 함은 공무원이 직무수행에 직접 필요한 행위를 현실적으로 행하고 있는 때만을 가리키는 것이 아니라 공무원이 직무수행을 위하여 근무 중인 상태에 있는 때를 포괄한다 할 것이고 공무집행방행  직무의 성질에 따라서는 그 직무수행의 과정을 개별적으로 분리하여 부분적으로 각각의 개시와 종료를 논하는 것이 부적절하고 여러 종류의 행위를 포괄하여 일련의 직무수행으로 파악함이 상당한 경우가 있다고 할 것이다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도9919 판결 등 참조).
그리고 범죄를 실행 중이거나 실행 직후의 현행범인은 누구든지 영장없이 체포할 수 있다(형사소송법 제212조). 현행범인으로 체포하려면 행위의 가벌성 공무집행방행  범죄의 현행성·시간적 접착성 공무집행방행  범인·범죄의 명백성 외에 체포의 필요성 공무집행방행  즉 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 하는데(대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3029 판결 등 참조) 공무집행방행  이러한 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고 공무집행방행  이에 관한 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이다. 따라서 체포 당시의 상황에서 보아 그 요건에 관한 수사주체의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성이 없다고 인정되지 않는 한 수사주체의 현행범인 체포를 위법하다고 단정할 것은 아니다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012도8184 판결 등 참조).
 (2) 제1심과 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
① 공소외 1은 2016. 10. 13. 09:00 무렵 ○○아파트△△△동 지하주차장에서 주차문제와 접촉사고 등으로 피고인과 시비가 붙었고 공무집행방행  다툼이 커지자 112에 전화로 신고를 하였다.
② □□파출소 소속 경찰관 공소외 2는 2016. 10. 13. 07:30부터 같은 날 12:00까지 경찰관 공소외 3과 2인 1조가 되어 19호 순찰차를 타고 순찰근무 중에 있었는데 공무집행방행  위 112 신고를 전달받고 같은 날 09:48 무렵 ○○아파트△△△동 지하주차장으로 출동을 하였다.
③ 공소외 2와 공소외 3이 같은 날 09:55경 위 지하주차장에 도착하였을 당시 피고인은 감정이 격하게 흥분된 상태에서 공소외 1에게 욕을 하는 등 심하게 언쟁을 하고 있었다. 현장에 출동한 공소외 2는 피고인을 제지하는 한편 피고인으로부터 접촉사고의 경위에 관한 진술을 듣게 되었다.
④ 그런데 피고인이 그 사고경위를 말하는 과정에서 공소외 2에게 반말을 하였고 공무집행방행  이로 인하여 공소외 2와 시비가 붙자 공무집행방행  공소외 2에게 욕을 하면서 손으로 공소외 2의 가슴을 세게 밀쳤다. 그러자 공소외 2와 공소외 3은 피고인이 경찰관의 공무를 방해하였다고 판단하여 피고인을 공무집행방해죄의 현행범으로 체포하였다.
⑤ 현행범으로 체포되어 □□파출소에 도착한 피고인은 경찰관 공소외 3 등으로부터 신분증 제시를 요구받았으나 공무집행방행  인적 사항을 밝힐 수 없다고 거절하다가 약 20분 경과해서야 비로소 자신의 인적 사항을 알려주었다.
 (3) 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면 아래와 같이 판단된다.
① 공소외 2는 2016. 10. 13. 오전 순찰근무 중 위 지하주차장으로 출동하였고 공무집행방행  이러한 출동은 같은 날 12:00 무렵까지 예정된 순찰근무의 일환이었다. 나아가 공소외 2가 피고인과 시비가 붙은 것은 피고인으로부터 사고경위에 관한 진술을 청취하는 과정에서 발생한 일이므로 공무집행방행  피고인과 시비가 붙었다는 사정만으로 공소외 2의 직무수행이 종료되었다고 볼 수 없다.
② 공소외 2가 위 지하주차장에 도착하였을 당시 피고인과 공소외 1의 언쟁으로 분위기가 험악한 상태였고 공무집행방행  피고인이 손으로 공소외 2의 가슴을 세게 밀치기 직전 공소외 2에게 욕을 하기도 하였다. 이러한 행위 당시의 정황과 태양 등을 고려하면 폭행의 정도가 경미하다고 볼 여지가 없다.
③ 112에 신고한 것은 피고인이 아닌 공소외 1이고 공무집행방행  피고인이 현행범으로 체포되어 □□파출소에 도착한 이후에도 경찰관의 신분증 제시 요구에 응하지 아니하면서 인적 사항을 밝히지 아니한 점 등을 고려하면 공무집행방행  현행범 체포 당시 피고인에게 도망 또는 증거인멸의 염려가 없었다고 할 수 없다.
 (4) 따라서 피고인이 손으로 공소외 2의 가슴을 밀칠 당시 공소외 2는 112 신고처리에 관한 직무 내지 순찰근무를 수행하고 있었고 공무집행방행  이와 같이 공무를 집행하고 있는 공소외 2의 가슴을 밀치는 행위는 공무원에 대한 유형력의 행사로서 공무집행방해죄에서 정한 폭행에 해당한다고 볼 수 있다. 나아가 피고인이 체포될 당시 도망 또는 증거인멸의 염려가 없었다고 할 수도 없는 이상 공무집행방행  체포의 필요성 또한 인정된다.
 
나.  (1) 제1심 증인이 한 진술에 대하여 그 신빙성을 평가하는 방법이 제1심과 항소심에서 본질적인 차이가 있는 점과 우리 형사소송법이 채택한 실질적 직접심리주의의 취지를 고려하면 공무집행방행  제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나 공무집행방행  제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결 시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면 공무집행방행  항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니 된다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2008도7912 판결 등 참조).
 (2) 기록에 의하면 공무집행방행  아래와 같은 사정을 알 수 있다.
① 공소외 2 공무집행방행  공소외 3과 공소외 1의 아들인 공소외 4는 모두 제1심에 증인으로 출석하여 피고인이 발로 공소외 2의 정강이 부위를 2회 걷어찬 사실이 있다고 증언하였고 공무집행방행  제1심은 위 증인들의 진술의 신빙성이 인정된다고 판단하여 피고인에게 유죄를 선고하였다.
② 그러나 원심은 공무집행방행  CCTV 영상에 의하면 피고인이 경찰관 공소외 2의 정강이 부분을 걷어차는 모습이 확인되지 않은 점과 공무집행방행  위 증인들이 수사기관에서는 ‘피고인이 경찰관 공소외 2의 목덜미를 잡아 넘어뜨렸다’고 일치되는 진술을 하여 처음에는 위 부분에 관하여도 공소가 제기되었으나 CCTV 영상에는 그와 같은 장면이 확인되지 아니하여 위 부분 기재가 삭제된 점 등을 들어 위 증인들의 진술을 그대로 신빙할 수 없다고 판단하였다.
③ 그런데 위 CCTV 영상은 제1심 제3회 공판기일에 이미 증거조사가 이루어진 증거이다. 그리고 피고인이 경찰관 공소외 2의 목덜미를 잡아 넘어뜨렸는지에 관하여는 위 증인들에 대한 증인신문과정에서 치열하게 다투어진 바가 있으며 공무집행방행  검사는 제1심 판결선고 전인 제1심 제4회 공판기일에서 당초 공소사실 중 ‘손으로 공소외 2의 목깃을 잡아 공소외 2를 바닥에 넘어뜨렸다’는 부분을 삭제하였다.
④ 한편 원심은 변호인이 제출한 CD(차량 블랙박스 녹화 파일)에 대한 증거조사 외에 별도의 증거조사를 한 바는 없고 공무집행방행  위 증거에는 당시 현장은 녹화되어 있지는 않고 피고인과 경찰관 등의 목소리만 녹음되어 있을 뿐이다.
 (3) 이와 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 공무집행방행  원심이 공소사실에 관한 증인들의 법정진술의 신빙성을 인정한 제1심의 판단을 뒤집기 위해서는 그 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 인정되거나 그 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되어야 할 것인데 공무집행방행  원심이 제1심의 판결을 파기하면서 지적한 사정들은 이미 제1심이 증인들의 제1심 법정진술의 신빙성을 심사함에 있어 고려한 여러 정황들 중 일부에 불과한 것으로 보일 뿐 공무집행방행  제1심의 판단을 뒤집을 만한 특별한 사정으로 내세울 만한 것은 아니므로 공무집행방행  증인들이 제1심에서 한 진술의 신빙성에 대한 제1심의 판단을 뒤집은 원심의 조치는 그대로 수긍할 수 없다.
오히려 공소외 2 공무집행방행  공소외 3 공무집행방행  공소외 4의 수사기관 및 법정에서의 진술이 그 주된 부분에서 모두 일치하고 진술내용도 일관된 점 공무집행방행  적법하게 채택된 증거에 의하면 □□파출소에 도착한 직후 공소외 2의 바지에는 발로 걷어차인 흔적이 남아 있어 이러한 제1심 증인들의 증언내용과도 부합하는 점 등에 비추어 보면 공무집행방행  증인 공소외 2 공무집행방행  공소외 3 공무집행방행  공소외 4의 진술의 신빙성을 인정한 제1심의 판단이 정당하다고 할 것이다.
 
다.  그럼에도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 사유만으로 이 사건 공소사실을 무죄라고 판단하였으니 공무집행방행  이러한 원심의 판단에는 공무집행방해죄의 폭행이나 직무집행 공무집행방행  현행범 체포의 요건 등에 관한 법리를 오해하거나 제1심 증인이 한 진술의 신빙성에 대한 판단을 함에 있어 공판중심주의와 직접심리주의 원칙을 위반함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 
3.  그러므로 원심판결을 파기하고 공무집행방행  사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 공무집행방행  관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관 조재연(재판장) 고영한 김소영(주심) 권순일

공사대금 채무부존재확인 판례

관리자 | 2018-04-18 | HIT : 128

채무부존재확인· 공사대금

[대법원 2017.6.15, 선고, 2017다216134, 216141, 판결]


【판시사항】

민사소송법 제202조가 선언하고 있는 자유심증주의의 의미 및 법관의 사실인정 방법과 한계


【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.


【이 유】

상고이유를 판단한다.
1.  상고이유 제1점, 제2점에 대하여
공사대금 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실 주장이 진실한지 아닌지를 판단하며(민사소송법 제202조), 원심판결이 이와 같은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 아니하여 적법하게 확정한 사실은 상고법원을 기속한다(같은 법 제432조).
원심은 제1심판결 이유를 인용하는 등의 판시와 공사대금 같은 이유를 들어, (1) 피고가 2014. 2. 18.부터 쿠웨이트 KUSCA 현장 오수처리시설 중 기계설비공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 진행하여 2014. 4. 25. 완료하였다고 인정한 다음, 공사대금 일부 미시공·오시공 부분이 있었다는 원고의 주장을 받아들이지 아니하고, (2) 원고와 피고 사이에 추가 부품 발주에 관한 공사대금 합의가 있었고 그에 따라 피고가 그 부품을 납품하였다고 인정한 다음, 피고가 추가 발주 부품대금을 포기하였다는 원고의 주장을 받아들이지 아니하였다.
이 부분 상고이유 주장은 이러한 원심의 판단에 이른 사실인정을 다투는 취지로서, 실질적으로 사실심 법원의 자유심증에 속하는 증거의 선택과 증거가치의 판단을 탓하는 것에 불과하여 공사대금 받아들일 수 없다. 그리고 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 일부 미흡한 부분이 있으나, 공사대금 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 미시공에 대한 증명책임, 도급계약에 관한 법리를 오해하고 판단을 누락하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나며 이유를 제대로 갖추지 아니하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 
2.  상고이유 제3점에 대하여
가.  공사대금 민사소송법 제202조가 선언하고 있는 자유심증주의는 형식적·법률적 증거규칙에 얽매일 필요가 없다는 것을 뜻할 뿐 법관의 자의적 판단을 허용하는 것은 아니므로, 사실의 인정은 적법한 증거조사절차를 거친 증거능력 있는 증거에 의하여 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 하여야 하고, 사실인정이 사실심의 재량에 속한다고 하더라도 그 한도를 벗어나서는 안 된다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2009다77198, 77204 판결 등 참조).
 
나.  공사대금 원심은 판시와 같은 이유를 들어, (1) 원고와 피고가 이 사건 공사계약을 체결하면서 공사 완료일을 2014. 2. 28.로 정하였으나 원고가 제공하여야 할 오수처리탱크가 공사 현장에 뒤늦게 반입되어 2014. 4. 25.에서야 이 사건 공사가 완료되었고, (2) 이러한 공사 지연으로 인하여 증가된 인건비를 원고가 피고에게 정산해 주기로 약정한 사실이 추인된다고 인정하는 한편, (3) ① 피고가 이 사건 공사기간 동안 현장에 투입한 인부 6명(이하 ‘이 사건 인부들’이라 한다)에게 인건비 합계 73,005,276원(이하 ‘이 사건 현장 지급 인건비’라 한다)을 지급하였는데, 이 사건 공사계약은 현장 배관설치공사 인건비를 48,000,000원으로 보아 공사대금을 정하였다고 인정하고, ② 이 사건 현장 지급 인건비는 그 전액이 현장 배관설치공사 인건비에 해당한다고 보아, 그 전제에서 이 사건 공사가 지연되어 피고가 추가로 지출하게 된 인건비는 이 사건 현장 지급 인건비 73,005,276원에서 공사계약의 현장 배관설치공사 인건비 48,000,000원을 공제한 금액이라는 취지로 판단하였다.
 
다.  공사대금 위 나. (1), (2) 및 (3)의 ①에 관한 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 이 부분 상고이유 주장은 사실심 법원의 자유심증에 속하는 증거의 선택과 증거가치에 대한 원심의 판단을 탓하는 것으로서, 이 부분 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 도급계약의 법리를 위반하고 이유를 제대로 갖추지 아니하거나 이유가 모순되며 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
 
라. 공사대금 (1) 그러나 원심판결의 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 위 나. (3)의 ②와 같이 공사 지연으로 인하여 증가된 인건비를 산정하면서 이 사건 현장 지급 인건비 전액을 현장 배관설치공사 인건비로 보아 판단한 것은 수긍하기 어렵다.
 (가) 피고가 작성한 공사비내역서(갑 제9호증, 이하 ‘이 사건 공사비내역서’라 한다)에는 ‘1. 국내 SPOOL 제작’, ‘2. 현장설치’로 항목을 구분하여 국내 공사비와 현장 공사비를 나누어 기재하고 있고, ‘2. 현장설치’ 항목 아래에 ‘2-1 배관설치’, ‘2-2 철물 제작/설치’ 항목이 기재되어 있으므로 ‘2-2 철물 제작/설치’ 항목은 현장 작업에 관한 공사비로 보인다.
 (나) 공사대금 그리고 위 ‘2-2 철물 제작/설치’ 항목에 포함된 내역에는 반응조 상부 그레이팅, 반응조 상부 핸드레일 등 원고가 이 사건 공사현장에 반입하기로 한 오수처리탱크에 관한 철물들이 기재되어 있다.
실제로 원고는 2014. 3. 25. 반응조를 이 사건 공사 현장에 반입하였고, 이 사건 공사 현장의 공사일보에도 이 사건 인부들이 한 작업으로 배관설치작업 외에 ‘철물 제작 실시’(2014. 2. 18.), ‘반응조 상부 보완작업 및 그레이팅, 핸드레일 설치’(2014. 3. 10.) 등을 한 것으로 기재되어 있는데, 이는 위 ‘2-2 철물 제작/설치’에 포함된 작업과 같다.
 (다) 공사대금 또한 이 사건 공사비내역서의 ‘2. 현장설치’ 항목에는 위 ‘2-1 배관설치’ 공사에 인부 6명이 30일간 작업하는 인건비로 48,000,000원, 위 ‘2-2 철물 제작/설치’ 공사에 인부 6명이 15일간 작업하는 인건비로 24,000,000원이 각 기재되어 있다. 실제로 이 사건 공사 현장에 투입된 6명의 이 사건 인부들에 대하여 출국 전에 예정된 항공일정은 2014. 2. 17. 출국하여 2014. 4. 7. 귀국하는 것으로서 출국 당시 이미 2014. 2. 18.부터 2014. 4. 6.까지의 공사가 예정되어 있었으며, 이는 이 사건 공사비내역서에 기재된 위 ‘2-1 배관설치’ 공사 및 ‘2-2 철물 제작/설치’ 공사에 관한 인부 6명의 총 작업 기간에 상응한다.
 (라) 이러한 사실관계에 비추어 보면, 다른 사정이 없는 한 이 사건 공사비내역서에 기재된 위 ‘2-2 철물 제작/설치’ 공사가 이 사건 인부들에 의하여 이 사건 공사 현장에서 실제로 진행되었고, 피고가 이 사건 인부들에게 지급한 이 사건 현장 지급 인건비에는 위 ‘2-2 철물 제작/설치’ 공사에 관한 인건비도 포함되었다고 봄이 합리적이다.
 (2)  공사대금 럼에도 이와 달리 원심은 위와 같은 사정들에 대하여 전혀 살피지 아니한 채 이 사건 현장 지급 인건비 전액이 현장 배관설치공사 인건비라고 속단하여 그 전제에서 위와 같이 판단하고 말았으니, 이 부분 원심의 판단에는 필요한 심리를 제대로 하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙을 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어남으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 
3.  결론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관 김소영(재판장) 김용덕(주심) 김신 이기택

공사대금청구소송 - 공사도급계약에서 소멸시효

관리자 | 2018-04-18 | HIT : 117

공사대금

[대법원 2017.4.7, 선고, 2016다35451, 판결]


【판시사항】

[1] 공사도급계약에서 소멸시효의 기산점이 되는 보수청구권의 지급시기
[2] 가압류에 의한 시효중단 효력의 발생시기(=가압류를 신청한 때)
[3] 건설공제조합의 조합원에게 발행된 출자증권을 채무자가 아닌 제3자가 점유하고 있는 경우, 가압류집행의 방법 / 채무자가 건설공제조합에 대하여 갖는 출자증권의 인도청구권을 가압류한 경우, 가압류 효력의 발생시기(=가압류명령이 건설공제조합에 송달된 때) 및 이때 가압류로 인한 소멸시효 중단의 효력이 가압류 신청 시에 소급하여 생기는지 여부(적극)


【판결요지】

[1] 공사도급계약에서 소멸시효의 기산점이 되는 보수청구권의 지급시기는, 당사자 사이에 특약이 있으면 그에 따르고, 특약이 없으면 관습에 의하며(민법 제665조 제2항, 제656조 제2항), 특약이나 관습이 없으면 공사를 마친 때로 보아야 한다.
[2] 민법 제168조 제2호에서 가압류를 시효중단사유로 정하고 있지만, 가압류로 인한 시효중단의 효력이 언제 발생하는지에 관해서는 명시적으로 규정되어 있지 않다.
민사소송법 제265조에 의하면, 시효중단사유 중 하나인 ‘재판상의 청구’(민법 제168조 제1호, 제170조)는 소를 제기한 때 시효중단의 효력이 발생한다. 이는 소장 송달 등으로 채무자가 소 제기 사실을 알기 전에 시효중단의 효력을 인정한 것이다. 가압류에 관해서도 위 민사소송법 규정을 유추적용하여 ‘재판상의 청구’와 유사하게 가압류를 신청한 때 시효중단의 효력이 생긴다고 보아야 한다. ‘가압류’는 법원의 가압류명령을 얻기 위한 재판절차와 가압류명령의 집행절차를 포함하는데, 가압류도 재판상의 청구와 마찬가지로 법원에 신청을 함으로써 이루어지고(민사집행법 제279조), 가압류명령에 따른 집행이나 가압류명령의 송달을 통해서 채무자에게 고지가 이루어지기 때문이다.
가압류를 시효중단사유로 규정한 이유는 가압류에 의하여 채권자가 권리를 행사하였다고 할 수 있기 때문이다. 가압류채권자의 권리행사는 가압류를 신청한 때에 시작되므로, 이 점에서도 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류신청을 한 때에 소급한다.
[3] 건설공제조합의 조합원에게 발행된 출자증권은 위 조합에 대한 출자지분을 표창하는 유가증권으로서 위 출자증권에 대한 가압류는 민사집행법 제233조에 따른 지시채권 가압류의 방법으로 하고, 법원의 가압류명령으로 집행관이 출자증권을 점유하여야 한다(건설산업기본법 제59조 제4항).
한편 위 출자증권을 채무자가 아닌 제3자가 점유하고 있는 경우에는 채권자는 채무자가 제3자에 대하여 가지는 유체동산인 출자증권의 인도청구권을 가압류하는 방법으로 가압류집행을 할 수 있다(민사집행법 제242조, 제243조). 이 경우 유체동산에 관한 인도청구권의 가압류는 원칙적으로 금전채권의 가압류에 준해서 집행법원의 가압류명령과 그 송달로써 하는 것이므로(민사집행법 제223조, 제227조, 제242조, 제243조, 제291조), 가압류명령이 제3채무자에게 송달됨으로써 유체동산에 관한 인도청구권 자체에 대한 가압류집행은 끝나고 효력이 생긴다.
따라서 채무자가 건설공제조합에 대하여 갖는 출자증권의 인도청구권을 가압류한 경우에는 법원의 가압류명령이 제3채무자인 건설공제조합에 송달되면 가압류의 효력이 생기고, 이 경우 가압류로 인한 소멸시효 중단의 효력은 가압류 신청 시에 소급하여 생긴다.


【참조조문】

[1] 민법 제656조 제2항, 제665조 제2항
[2] 민법 제168조 제2호, 민사소송법 제265조, 민사집행법 제279조
[3] 민사집행법 제223조, 제227조, 제233조, 제242조, 제243조, 제291조, 건설산업기본법 제59조 제4항


【참조판례】

[3] 대법원 1987. 1. 20. 선고 86다카1456 판결(공1987, 363), 대법원 1994. 3. 25. 선고 93다42757 판결(공1994상, 1324)


【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.



【이 유】

상고이유를 판단한다.
1.  상고이유 제1점에 관하여
가.  공사도급계약에서 소멸시효의 기산점이 되는 보수청구권의 지급시기는, 당사자 사이에 특약이 있으면 그에 따르고, 특약이 없으면 관습에 의하며(민법 제665조 제2항, 제656조 제2항), 특약이나 관습이 없으면 공사를 마친 때로 보아야 한다.
 
나.  원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.
 (1) 피고가 원고에게 이 사건 증축공사 중 전기·소방공사(이하 각각 ‘이 사건 전기공사’, ‘이 사건 소방공사’라 하고, 이들을 합쳐 ‘이 사건 공사’라 한다)를 공사대금 33,880,000원에 하도급하는 내용의 계약(이하 ‘이 사건 하도급계약’이라 한다)을 체결하였다. 당시 이 사건 공사를 마치면 피고는 원고로부터 전기·소방공사필증을 수령한 후 대금을 지급하기로 약정하였다.
 (2) 원고는 2012. 1. 6. 이 사건 전기공사를 마친 후 피고에게 인도하고 피고로부터 전기공사실적증명서를 교부받았고, 이 사건 소방공사를 마친 다음 2012. 3. 13. 안산소방서장으로부터 소방시설완공검사필증을 교부받아 피고에게 이를 제공하였다. 이 사건 증축공사는 2012. 4. 6. 완공되었다.
 
다.  위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 소멸시효의 기산점이 되는 이 사건 공사대금의 지급시기는 이 사건 하도급계약에서 정한 약정에 따라 원고가 이 사건 공사를 마치고 피고에게 소방시설완공검사필증을 교부한 2012. 3. 13.이라고 보아야 한다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나 필요한 심리를 다하지 않거나 하도급계약에서 정한 ‘공사대금의 지급시기’와 ‘공사의 완성’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 
2.  상고이유 제2점에 관하여
가.  민법 제168조 제2호에서 가압류를 시효중단사유로 정하고 있지만, 가압류로 인한 시효중단의 효력이 언제 발생하는지에 관해서는 명시적으로 규정되어 있지 않다.
민사소송법 제265조에 의하면, 시효중단사유 중 하나인 ‘재판상의 청구’(민법 제168조 제1호, 제170조)는 소를 제기한 때 시효중단의 효력이 발생한다. 이는 소장 송달 등으로 채무자가 소 제기 사실을 알기 전에 시효중단의 효력을 인정한 것이다. 가압류에 관해서도 위 민사소송법 규정을 유추적용하여 ‘재판상의 청구’와 유사하게 가압류를 신청한 때 시효중단의 효력이 생긴다고 보아야 한다. ‘가압류’는 법원의 가압류명령을 얻기 위한 재판절차와 가압류명령의 집행절차를 포함하는데, 가압류도 재판상의 청구와 마찬가지로 법원에 신청을 함으로써 이루어지고(민사집행법 제279조), 가압류명령에 따른 집행이나 가압류명령의 송달을 통해서 채무자에게 고지가 이루어지기 때문이다.
가압류를 시효중단사유로 규정한 이유는 가압류에 의하여 채권자가 권리를 행사하였다고 할 수 있기 때문이다. 가압류채권자의 권리행사는 가압류를 신청한 때에 시작되므로, 이 점에서도 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류신청을 한 때에 소급한다고 볼 수 있다.
건설공제조합의 조합원에게 발행된 출자증권은 위 조합에 대한 출자지분을 표창하는 유가증권으로서(대법원 1987. 1. 20. 선고 86다카1456 판결 참조), 위 출자증권에 대한 가압류는 민사집행법 제233조에 따른 지시채권 가압류의 방법으로 하고, 법원의 가압류명령으로 집행관이 출자증권을 점유하여야 한다(건설산업기본법 제59조 제4항).
한편 위 출자증권을 채무자가 아닌 제3자가 점유하고 있는 경우에는 채권자는 채무자가 제3자에 대하여 가지는 유체동산인 출자증권의 인도청구권을 가압류하는 방법으로 가압류집행을 할 수 있다(민사집행법 제242조, 제243조). 이 경우 유체동산에 관한 인도청구권의 가압류는 원칙적으로 금전채권의 가압류에 준해서 집행법원의 가압류명령과 그 송달로써 하는 것이므로(민사집행법 제223조, 제227조, 제242조, 제243조, 제291조), 가압류명령이 제3채무자에게 송달됨으로써 유체동산에 관한 인도청구권 자체에 대한 가압류집행은 끝나고 그 효력이 생긴다(대법원 1994. 3. 25. 선고 93다42757 판결 참조).
따라서 채무자가 건설공제조합에 대하여 갖는 출자증권의 인도청구권을 가압류한 경우에는 법원의 가압류명령이 제3채무자인 건설공제조합에 송달되면 가압류의 효력이 생기고, 이 경우 가압류로 인한 소멸시효 중단의 효력은 가압류 신청 시에 소급하여 생긴다.
 
나.  원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실이 인정된다.
 (1) 피고는 건설공제조합에 대하여 출자 1좌금 1,391,660원, 출자좌수 25좌인 출자증권(이하 ‘이 사건 출자증권’이라 한다)을 보유하고 있었는데, 이 사건 출자증권은 건설공제조합이 보관하고 있었다.
 (2) 원고는 2015. 2. 9. 대전지방법원 천안지원에 2015카단347호로 이 사건 공사대금채권을 피보전채권으로 하여 피고가 건설공제조합에 대하여 갖는 이 사건 출자증권의 인도청구권에 대한 가압류 신청을 하였다. 위 법원은 2015. 3. 24. 위 가압류 신청에 따른 가압류명령(이하 ‘이 사건 가압류명령’이라 한다)을 발령하여 2015. 3. 26. 건설공제조합에 송달하였다.
 
다.  위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 이 사건 공사대금채권을 보전하기 위하여 이 사건 출자증권의 인도청구권을 가압류하는 이 사건 가압류명령이 2015. 3. 26. 제3채무자인 건설공제조합에 송달됨으로써 가압류의 효력이 생기고, 가압류로 인한 소멸시효 중단의 효력은 가압류 신청 시인 2015. 2. 9.에 소급한다. 원고의 이 사건 공사대금채권의 지급기일이 2012. 3. 13.이므로, 그때부터 민법 제163조 제3호에서 정한 3년의 단기 소멸시효 기간이 지나기 전인 2015. 2. 9. 이 사건 가압류 신청으로 이 사건 공사대금채권의 소멸시효는 중단되었다고 할 것이다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 출자증권의 인도청구권에 대한 가압류로 인한 시효중단의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 
3.  결론
 피고의 상고는 이유 없어 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관 박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심)

손해배상청구등· 공사대금 등 2016.12.27 법원판례

관리자 | 2018-04-18 | HIT : 123

손해배상청구등·공사대금등

[대법원 2016.12.27, 선고, 2015다231672, 231689, 판결]


【판시사항】

[1] 수급인이 공사를 완공하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사비를 정산하여야 하는 경우, 그 공사비를 산정하는 방법 및 여기서 ‘기성고 비율’의 의미
[2] 공사도급계약에서 수급인이 완공기한 내에 공사를 완성하지 못한 채 공사를 중단하고 계약이 해제된 결과 완공이 지연된 경우, 지체상금 발생의 시기(=약정 준공일의 다음 날)와 종기(=도급인이 계약을 해제·해지할 수 있었던 때를 기준으로 하여 다른 업자에게 의뢰하여 같은 건물을 완공할 수 있었던 시점) 및 이때 수급인의 귀책사유로 도급인이 다른 업자에게 의뢰하여 공사를 완공할 수 없는 사정이 있었던 경우, 지체상금 발생의 종기(=도급인이 다른 업자에게 의뢰하여 공사를 시작할 수 있었던 때를 기준으로 하여 같은 건물을 완공할 수 있었던 시점)



【참조판례】

[1] 대법원 1989. 4. 25. 선고 86다카1147, 1148 판결(공1989, 796), 대법원 1991. 4. 23. 선고 90다카26232 판결(공1991, 1467), 대법원 1996. 1. 23. 선고 94다31631, 31648 판결(공1996상, 656) / [2] 대법원 1999. 3. 26. 선고 96다23306 판결(공1999상, 754), 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다56112 판결(공2001상, 537), 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다41137, 41144 판결(공2010상, 408)



【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.



【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1.  원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)의 상고이유에 대하여
가.  지체상금 청구에 관한 상고이유에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 도급계약 해지 당시 잔여공사 기간이 174일이라고 인정하고, 이를 적용하여 산정한 지체일수 720일에서 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)의 책임이 없는 지체일수 264일을 공제한 지체일수 456일을 기준으로 지체상금을 13,292,400,000원으로 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 피고가 원고에게 지급하여야 할 지체상금을 감액하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 지체상금의 종기 산정 및 지체상금 감액 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.
 
나.  미지급 공사대금에 관한 상고이유에 대하여
일반적으로, 수급인이 공사를 완공하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사비를 정산하여야 할 경우, 기성 부분과 미시공 부분에 실제로 소요되거나 소요될 공사비를 기초로 산출한 기성고 비율을 약정 공사비에 적용하여 그 공사비를 산정하여야 하고, 기성고 비율은 이미 완성된 부분에 소요된 공사비에다가 미시공 부분을 완성하는 데 소요될 공사비를 합친 전체 공사비 가운데 이미 완성된 부분에 소요된 공사비가 차지하는 비율이라고 할 것이다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다53457 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 도급계약 일반조건에서 총공사비 불변을 원칙으로 하고 있고 설계변경으로 인한 계약금액의 조정도 원칙적으로 허용되지 않는다고 정하고 있는 이 사건에서, 기성고 비율을 사업계획 변경 등으로 인한 실질적인 설계변경을 반영한 투입 내역을 기준으로 산정할 것인지 아니면 설계변경을 반영하지 않고 원래의 계약 내역을 기준으로 산정할 것인지 여부에 관하여, 피고가 주장하는 것은 총공사비를 증액시켜달라는 것이 아니라 총공사비의 범위 내에서 세부공종의 공사금액을 조정하겠다는 취지인 점, 이 사건 도급계약 일반조건 제18조 제1항, 제3항은 계약금액 조정이 전제되지 아니한 설계변경을 인정하고 있고, 이 사건 도급계약 일반조건 제18조 제2항은 발주자의 요청 및 지시에 따른 변경과 사업계획의 변경 등으로 인하여 추가 시설물의 설치가 필요한 때에는 설계변경을 한다고 규정하고 위 사항에 따른 계약금액의 조정이 불가능하다는 제한은 없는 점, 설계변경이 이루어지면 그에 따른 세부공종의 계약물량이 변경 가능한 것으로 보아야 하는 점, 원고의 주장과 같이 공사항목 간의 물량변경에 따른 설계변경을 인정하지 않는다면, 총공사비가 일정한 상황에서 다른 공종 간에 물량의 변경이 있었을 경우 기성고 산출에 있어서 물량이 증가된 공종에서는 증가분에 해당하는 기성공사대금을 받지 못하고, 물량이 감소된 공종에서는 기성공사대금이 감액되는 결과가 되어 피고에게 지나치게 불이익한 점, 세부공종의 계약물량이 변경되면 이 사건 특수조건 제13조 제2항에 의해 변경된 계약물량의 범위 내에서 시공물량을 산출하여 기성 부분을 확정하고 피고는 그에 대한 기성공사대금을 지급받을 수 있다고 보아야 하는 점, 위와 같이 변경된 내용을 반영하여 기성고 비율을 산출한 후에 그 기성고 비율을 적용하는 대상금액은 변경된 내용을 반영하여 증액되는 공사금액(이 사건의 경우 약 368억 원)이 아니라 원래 약정된 공사계약금액(이 사건의 경우 265억 원)인 점 등을 종합하여, 기성고 비율은 사업계획 변경 등으로 인한 설계변경을 반영한 투입 내역을 기준으로 산정해야 한다고 판단하였다.
앞서 본 기성고 비율의 의미와 취지 등에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 이 사건 도급계약 내용을 오해하는 등의 잘못이 없다.
 
다.  피고의 공기 연장으로 인한 간접공사비 청구와 관련한 상고이유에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고가 피고에게 원고의 귀책사유로 인한 공사기간 연장에 따라 추가로 발생한 간접공사비를 지급할 의무가 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 이유모순 등의 잘못이 없다.
 
2.  피고의 상고이유에 대하여
가.  상고이유 제1, 2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 도급계약은 수급인인 피고가 준공기일 내에 공사를 완성할 가능성이 없음이 명백한 경우(이 사건 도급계약 일반조건 제31조 제1항 제2호)에 해당하게 되었거나, 최소한 수급인의 계약 위반으로 인해 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우(이 사건 도급계약 일반조건 제31조 제1항 제4호)에 해당하여 피고의 공사 지연 및 공사 중단을 이유로 하는 원고의 2012. 4. 24.자 해지의 의사표시에 따라 적법하게 해지되었다고 판단하였고, 나아가 원고가 이 사건 도급계약을 해지한 것이 위법함을 전제로 한 피고의 이행이익 상당의 손해배상청구를 배척하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 국토계획법과 산지관리법 위반, 계약상 의무, 이행거절로 인한 손해배상청구에 관한 법리오해, 판단누락, 심리미진 등의 잘못이 없다.
 
나.  상고이유 제3점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 도급계약 일반조건 제33조는 ‘계약해지시의 처리’에 대해 규정하면서 제7항에서 ‘피고가 공사장에 투입된 공사물에 대하여 어떠한 유치권도 주장할 수 없다.’고 규정하고 있고, 이 사건 도급계약이 피고의 공사 지연 및 공사 중단을 이유로 한 원고의 해지 의사표시에 따라 적법하게 해지되었으므로, 피고가 이 사건 공사현장을 점유하면서 유치권을 행사할 수는 없다고 판단하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 유치권 관련 처분문서의 해석에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 없다.
 
다.  상고이유 제4점에 대하여
일반적으로 수급인이 완공기한 내에 공사를 완성하지 못한 채 공사를 중단하고 계약이 해제된 결과 완공이 지연된 경우에 있어서 지체상금은 약정 준공일 다음 날부터 발생하되 그 종기는 도급인이 수급인의 공사 중단이나 기타 해제사유를 이유로 해제·해지할 수 있었던 때를 기준으로 하여 도급인이 다른 업자에게 의뢰하여 같은 건물을 완공할 수 있었던 시점까지이고, 실제 해제·해지한 때를 기준으로 할 것은 아니다(대법원 1989. 7. 25. 선고 88다카6273, 6280 판결, 대법원 1999. 3. 26. 선고 96다23306 판결 등 참조). 다만 이와 같이 도급인이 해제·해지할 수 있었던 때를 기준으로 하여 종기를 제한하는 것은 그때부터 도급인이 다른 업자에게 의뢰하여 공사를 완공할 수 있음을 전제로 하는 것이므로, 수급인의 귀책사유로 인하여 도급인이 다른 업자에게 의뢰하여 공사를 완공할 수 없는 사정이 있었던 경우에는 그 종기는 도급인이 계약을 해제·해지할 수 있었던 때가 아니라 도급인이 다른 업자에게 의뢰하여 공사를 시작할 수 있었던 때를 기준으로 하여 같은 건물을 완공할 수 있었던 시점까지를 산정하여야 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 도급계약이 피고의 공사 지연 및 공사 중단을 이유로 적법하게 해지되어 피고가 유치권을 행사할 수 없음에도 이 사건 도급계약 일반조건 제33조 제7항에 위반하여 이 사건 공사현장에 대하여 유치권을 주장하면서 점유하다가 2013. 2. 28.에야 원고에게 그 점유를 반환하였는바, 이와 같이 피고가 부당하게 유치권을 행사하는 경우에 피고가 스스로 공사현장의 점유를 반환하지 아니하면 원고로서는 소송으로 이를 소구하지 아니하는 이상 이를 반환받을 아무런 방도가 없으므로, 도급인 스스로 공사도급계약을 해제하고 공사를 완성시킬 수 있음을 전제로 지체상금의 대상기간을 제한하는 일반 공사도급계약의 경우와는 달리 보아야 할 것이라는 이유로, 지체상금의 종기를 피고가 원고에게 이 사건 공사현장의 점유를 이전한 다음 날인 2013. 3. 1.부터 234일이 경과한 2013. 10. 20.이라고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 지체상금 종기 산정방법 등에 관한 법리오해, 이유불비 등의 잘못이 없다.
 
라.  상고이유 제5점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공사가 지연된 주된 원인이 피고의 귀책사유 때문이라고 판단하고, 손영근 소유의 토지에 대한 매입이 지연된 기간 중 원고의 책임으로 인정할 수 있는 지연일수 146일을 피고의 지체일수에서 공제하는 한편, 우천으로 인한 공사지연일수와 잔디식재공사 지연으로 인한 공사지연일수가 피고의 지체일수에서 공제되어야 한다는 피고의 주장을 배척하였다.
원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 감정결과의 증명력에 관한 법리오해, 이유모순 등의 잘못이 없다.
 
마.  상고이유 제6점에 대하여
 원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 도급계약 일반조건 제27조 제1항 본문에는 “피고는 준공기한 내에 공사를 완성하지 아니한 때에는 지체일수마다 계약서상의 지체상금률을 계약금액에 곱하여 산출한 금액을 원고에게 납부하여야 한다.”라고 정하고 있는 사실, 이 사건 도급계약서의 계약금액은 부가가치세가 포함된 금액인 사실을 알 수 있으므로, 원심이 부가가치세가 포함된 계약금액을 기준으로 지체상금을 산정한 것은 이러한 계약 조항에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 부가가치세법 및 지체상금의 법적 성질에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 
바.  상고이유 제7점에 대하여
 이 부분 상고이유는 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정의 당부를 다투는 것에 귀착하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 
3.  결론
 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관 김용덕(재판장) 김신 김소영(주심) 이기택

강간미수 체포미수 법원판례

관리자 | 2018-04-18 | HIT : 110

강간미수·체포미수

[대법원 2018.2.28, 선고, 2017도21249, 판결]


【판시사항】

[1] 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 판단하는 방법
[2] 체포죄에서 말하는 ‘체포’의 의미 / 체포죄가 계속범인지 여부(적극) 및 체포죄의 기수 시기와 실행의 착수 시기


【판결요지】

[1] 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 여부는 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 행위 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 안 된다.
[2] 형법 제276조 제1항의 체포죄에서 말하는 ‘체포’는 사람의 신체에 대하여 직접적이고 현실적인 구속을 가하여 신체활동의 자유를 박탈하는 행위를 의미하는 것으로서 수단과 방법을 불문한다. 체포죄는 계속범으로서 체포의 행위에 확실히 사람의 신체의 자유를 구속한다고 인정할 수 있을 정도의 시간적 계속이 있어야 하나, 체포의 고의로써 타인의 신체적 활동의 자유를 현실적으로 침해하는 행위를 개시한 때 체포죄의 실행에 착수하였다고 볼 것이다.


【참조조문】

[1] 형법 제297조, 제300조
[2] 형법 제276조 제1항, 제280조



【원심판결】

서울고법 2017. 12. 5. 선고 2017노1622 판결

【주 문】

상고를 기각한다.



【이 유】

상고이유를 판단한다.
1.  피해자 진술의 신빙성 여부에 관한 주장에 대하여
가.  우리 형사소송법이 공판중심주의의 한 요소로서 채택하고 있는 실질적 직접심리주의의 정신에 따라 제1심 판결내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 관한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 만한 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결 시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 관한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 관한 제1심의 판단을 존중하여야 한다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2011도5313 판결 등 참조).
 
나.  원심은, 피해자의 진술은 피해의 주요 내용에 관하여 대체로 일관되고 구체적으로 진술하고 있으며 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려운 내용을 담고 있는 점, 피해자에게 피고인을 무고할 만한 사정이 있다거나 굳이 허위의 내용을 지어내 피고인으로 하여금 형사처벌을 받도록 할 만한 동기가 있다고 볼 자료가 없는 점, 피해자의 진술에 피고인이 이 사건 당시 깁스를 풀고 있었는지 여부 등에 관하여 차이가 있다는 것이 피해자의 피해 진술 전체의 신빙성을 합리적으로 의심하게 할 만한 사정이라고는 보기 어려운 점, CCTV 영상녹화 CD 영상의 내용도 피해자의 진술을 뒷받침하고 엘리베이터 내에 설치된 CCTV에 엘리베이터 문에 비친 피해자의 모습이 촬영되어 있는데 그 모습은 성폭력범죄를 당한 직후의 피해자의 모습으로 자연스러워 보이는 점 등 증거에 의하여 인정되는 여러 사정을 들어, 피해자를 증인으로서 신문한 후 그 진술에 신빙성이 있다고 본 제1심의 판단을 유지하였다.
 
다.  앞서 본 법리와 증거에 비추어 살펴보아도, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 진술의 신빙성 인정에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반한 잘못이 없다.
 
2.  강간미수죄에서의 폭행에 해당하는지 여부에 관한 주장에 대하여
가.  강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 행위 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 안 된다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결).
 
나.  원심은, 피고인은 당시 피해자를 침대에 던지듯이 눕히고 피해자의 양손을 피해자의 머리 위로 올린 후 피고인의 팔로 누르고 피고인의 양쪽 다리로 피해자의 양쪽 다리를 누르는 방법으로 피해자를 제압한 점, 피고인은 73kg의 건장한 체격이고 피해자는 50kg의 마른 체격으로서 상당한 신체적 차이가 있는 점, 당시 피고인과 피해자가 있던 곳은 피고인의 집이었으므로 피해자가 피고인을 피하여 도망쳐 나오거나 다른 사람에게 구조를 요청하기가 쉽지 않았을 것으로 보이는 점 등 증거에 의하여 인정되는 여러 사정을 종합하여, 피고인이 피해자의 반항을 억압하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하였다고 판단하였다.
 
다.  앞서 본 법리와 증거에 비추어 살펴보아도, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 강간미수죄에서의 폭행에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 볼 수 없다.
 
3.  체포미수죄에서의 유형력 행사에 해당하는지 여부에 관한 주장에 대하여
가.  형법 제276조 제1항의 체포죄에서 말하는 ‘체포’는 사람의 신체에 대하여 직접적이고 현실적인 구속을 가하여 신체활동의 자유를 박탈하는 행위를 의미하는 것으로서 그 수단과 방법을 불문한다. 체포죄는 계속범으로서 체포의 행위에 확실히 사람의 신체의 자유를 구속한다고 인정할 수 있을 정도의 시간적 계속이 있어야 하나, 체포의 고의로써 타인의 신체적 활동의 자유를 현실적으로 침해하는 행위를 개시한 때 체포죄의 실행에 착수하였다고 볼 것이다.
 
나.  원심은, 증거에 의하여 피해자가 피고인으로부터 강간미수 피해를 입은 후 피고인의 집에서 나가려고 하였는데 피고인이 피해자가 나가지 못하도록 현관에서 거실 쪽으로 피해자를 세 번 밀쳤고, 피해자가 피고인을 뿌리치고 현관문을 열고 나와 엘리베이터를 누르고 기다리는데 피고인이 팬티 바람으로 쫓아 나왔으며, 피해자가 엘리베이터를 탔는데도 피해자의 팔을 잡고 끌어내리려고 해서 이를 뿌리쳤고, 피고인이 닫히는 엘리베이터 문을 손으로 막으며 엘리베이터로 들어오려고 하자 피해자가 버튼을 누르고 손으로 피고인의 가슴을 밀어낸 사실을 인정한 다음, 피고인은 피해자의 신체적 활동의 자유를 박탈하려는 고의를 가지고 피해자의 신체에 대한 유형력의 행사를 통해 일시적으로나마 피해자의 신체를 구속하였다고 판단하였다.
 
다.  앞서 본 법리와 증거에 비추어 살펴보아도, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 체포미수죄에서의 유형력 행사의 정도에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 
4.  결론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관 이기택(재판장) 김신(주심) 박상옥 박정화

공사대금청구소송 법원판례 11 공사대금 반드시 받는다

관리자 | 2017-11-09 | HIT : 303

11회 공사대금
[대법원 2015.4.23, 선고, 2013다9383, 판결]


【판시사항】

[1] 착오를 이유로 의사표시를 취소하는 자가 증명하여야 할 사항
[2] 甲 주식회사가 토지를 매수한 후 산업단지개발사업 부지조성공사를 승인받아 공사에 착수하면서 乙 공사에게 토지 한가운데에 설치된 송전설비의 이전을 요청하였는데, 乙 공사의 직원이 ‘乙 공사가 송전설비 부지를 사용·수익할 권리가 있고 전기사업법에 따라 甲 회사가 이설공사비를 부담하여야 한다’는 취지로 설명하였고, 이에 甲 회사가 공사비를 부담하는 내용으로 乙 공사와 송전설비 이설계약을 체결한 사안에서, 이설계약의 내용의 중요부분에 착오가 있어 甲 회사가 이를 취소할 수 있다고 본 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례


【이 유】

상고이유에 대하여 판단한다.

1.  원심과 원심이 인용한 제1심이 인정한 사실은 다음과 같다.
가.  울산알미늄공업 주식회사는 1978. 3. 25. 소외 1에게 토지 사용료를 지급하고 이 사건 토지에 관한 영구사용승낙을 받아 그 위에 온산발전소와 울산알미늄공업 주식회사를 연결하는 이 사건 송전설비를 건설하였으나, 이 사건 토지에 관하여 지상권 등을 설정한 바는 없었다.
 
나.  효성알미늄 주식회사는 울산알미늄공업 주식회사로부터 이 사건 송전설비 및 이와 관련된 이 사건 토지의 사용에 관한 권한을 인수하여 관리해 오다가 1980. 2. 4.경 피고에게 이를 모두 인계하였다.
 
다.  이 사건 토지에 관하여는 1980. 8. 20. 소외 2, 소외 3, 소외 1, 소외 4 명의로 소유권보존등기가 되었다가 1984. 7. 25. ○○○○○○○○○○○○○○○종친회 명의로 소유권이전등기가 되었는데, 원고는 2007. 12.경 위 종친회로부터 이를 매수하여 소유권이전등기를 한 다음 울산광역시로부터 온산국가산업개발단지 내에 있는 이 사건 토지에 대하여 산업단지개발사업 부지조성공사를 승인받아 공사에 착수하였다. 한편 원고는 2007. 12. 26. 피고에게 이 사건 토지 한가운데에 이 사건 송전설비가 설치되어 있어 부지조성공사를 하는 데 어려움이 있으므로 이 사건 송전설비를 이전하여 줄 것을 요청하였다.
 
라.  그 후 원고는 2008. 1. 25. 피고와 사이에, 원고가 이설공사 전체를 책임지고 시행하고, 이설선로에 대한 지지물용지 및 선하지에 대한 권원을 확보하여 그 지지물용지 및 선하지에 대한 지상권 등의 권리를 피고 명의로 등기하며, 이설공사에 필요한 공사비를 부담하기로 하는 내용의 이 사건 이설계약을 체결하였다.
 
마.  원고는 영진계전 주식회사에 이 사건 이설공사를 공사금액 142,443,800원(부가가치세 별도)에 도급주었고, 이설공사에 필요한 자재는 성화전기공업 주식회사로부터 42,499,200원(부가가치세 별도)에 매수하였으며, 이 사건 이설공사가 완료된 뒤 위 대금을 모두 지급하였다.
 
바.  한편 피고의 직원 소외 5, 소외 6 등은 이 사건 이설계약 체결 직전에 원고의 직원 소외 7 등에게 ‘피고가 이 사건 토지 중 이 사건 송전설비의 부지를 사용·수익할 권리가 있고, 전기사업법에 따라 송전설비 이설의 원인제공자인 원고가 이설공사비를 부담해야 하므로, 원고가 공사비를 부담한다는 점이 명시된 이 사건 이설계약서 제19조를 빼면 피고는 위 이설계약을 체결할 수 없다’는 취지로 설명하였고, 원고는 위 설명에 따라 피고와 이 사건 이설계약을 체결하였다.

 
사.  원고는 이 사건 소송 중에 착오를 이유로 이 사건 이설계약을 취소한다는 의사표시를 하였고, 이러한 원고의 의사표시가 담긴 소송서류가 2011. 10. 25. 피고에게 송달되었다.

 
2.  원심은 위와 같은 사실을 인정한 다음, 피고는 이 사건 토지의 소유자인 원고에게 대항할 수 있는 적법한 점유권원이 없으므로 원고에게 이 사건 송전설비를 철거하고 이 사건 토지 중 위 송전설비의 부지 부분을 인도할 의무가 있는데, 그럼에도 원고가 피고 직원의 설명에 따라 피고에게 이 사건 송전설비의 부지를 사용·수익할 권리가 있고 위 송전설비의 철거를 구할 수 없다고 믿은 것은 이 사건 이설계약의 동기의 착오라고 할 것이지만, 이는 이 사건 이설계약의 내용으로 표시되었고 보통 일반인도 이 사건 송전설비의 철거 및 그 부지의 인도를 구할 수 있다는 것을 알았더라면 이 사건 송전설비의 이설공사비 전부를 부담하지 아니하였을 것이므로 이 사건 이설계약의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에 해당하고, 따라서 이 사건 이설계약은 원고의 취소 의사표시에 의하여 적법하게 취소되었다고 판단하였다.
 

3.  그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
착오를 이유로 의사표시를 취소하는 자는 법률행위의 내용에 착오가 있었다는 사실과 함께 그 착오가 의사표시에 결정적인 영향을 미쳤다는 점, 즉 만약 그 착오가 없었더라면 의사표시를 하지 않았을 것이라는 점을 증명하여야 한다(대법원 2008. 1. 17. 선고 2007다74188 판결 등 참조).
전원개발촉진법 제6조의2 제1항은 “전원개발사업자는 전원개발사업에 필요한 토지 등을 수용하거나 사용할 수 있다.”고 규정하고 있고, 같은 법 제2조 제2호 (나)목은 ‘설치 중이거나 설치된 전원설비의 토지 등을 취득하거나 사용권원을 확보하는 사업’을 전원개발사업의 하나로 규정하고 있다. 이러한 관련 규정과 앞서 본 이 사건 이설계약의 체결 경위에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고는 이미 설치된 전원설비의 토지 등을 취득하거나 사용권원을 확보하기 위해서도 전원개발촉진법에 의해 필요한 토지 등을 수용하거나 사용할 수 있으므로, 원고가 피고에게 만일 피고의 점유권원이 없음을 이유로 이 사건 송전설비의 철거와 그 부지의 인도를 구하였다면 피고로서는 필요한 토지 등의 수용 또는 사용을 위한 조치를 취함으로써 문제 된 토지 부분을 취득하거나 사용권원을 확보할 수 있었을 것으로 보이는 점, ② 원고는 스스로 상당한 액수의 공사비를 부담해서라도 이 사건 송전설비를 이설해야 할 사업상의 필요가 있었다고 할 것인데, 이러한 사업상의 판단은 피고가 문제 된 토지 부분의 수용 또는 사용을 위한 조치를 취하는 경우 원고가 그에 대한 소정의 보상금을 받을 수 있었다고 하더라도 달라지지 않았을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고가 이 사건 송전설비의 부지를 수용하거나 사용하는 것이 불가능하였다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 원심이 인정한 사정들만으로 원고가 위와 같은 착오가 없었더라면 이 사건 이설계약을 체결하지 않았을 것이라고 단정하기는 어렵다고 할 것이다.
그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 이설계약의 내용의 중요부분에 착오가 있어 원고가 이를 취소할 수 있다고 판단하였으므로, 이러한 원심판결에는 착오로 인한 의사표시의 취소에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장에는 정당한 이유가 있다.

 
4.  그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관 고영한(재판장) 이인복(주심) 김용덕 김소영

공사대금 최근법원판례

관리자 | 2017-11-06 | HIT : 233

【판시사항】
[1] 하수급인이 직접지급청구권의 발생요건으로서 구 하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조 제1항에서 말하는 하도급대금의 직접지급을 요청하였는지 판단하는 기준
[2] 도급인인 甲 주식회사, 수급인인 乙 주식회사, 하수급업체 대표인 丙 주식회사 등이 乙 회사의 워크아웃 신청으로 중단되었던 공사를 재개하기 위한 사업약정을 체결하면서 甲 회사가 하수급업자 등에게 하도급대금 등을 직접 지급하기로 하였고, 이에 따라 하수급인인 丁 주식회사와 甲 회사, 乙 회사가 직접지급 합의서를 작성하였는데, 丁 회사가 甲 회사 등을 상대로 하도급대금의 지급을 청구하는 전소를 제기하면서 직접지급 합의서에는 기재되어 있지 않은 乙 회사와 변경계약한 증액대금도 함께 지급할 것을 청구하였으나, 법원이 甲 회사가 직접지급 합의서에 따른 최초의 하도급대금만을 지급할 의무가 있음을 전제로 증액대금의 지급약정 등에 관한 丁 회사의 주장을 배척하자, 丁 회사가 乙 회사를 흡수합병한 戊 주식회사를 상대로 증액대금의 지급을 구하는 소를 제기한 사안에서, 丁 회사는 전소에서 사업약정과 지급합의에 기하여 하도급대금을 청구한 것이고, 그것이 구 하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조 제1항 제3호에 따른 직접지급의 요청에 해당한다고 보기는 어렵다고 한 사례


【판결요지】
[1] 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2014. 5. 28. 법률 제12709호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘하도급법’이라고 한다)에 따른 직접지급제도는 직접지급 합의 또는 직접지급의 요청에 따라 도급인(즉 발주자)에게 하도급대금의 직접지급의무를 부담시킴으로써 하수급인(즉 수급사업자)을 수급인(즉 원사업자)과 일반채권자에 우선하여 보호하는 것이다. 이 경우 도급인은 도급대금채무의 범위에서 하수급인에 대한 직접지급의무를 부담하고[하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령(이하 ‘하도급법 시행령’이라고 한다) 제9조 제3항], 이와 동시에 하수급인의 수급인에 대한 하도급대금채권과 도급인의 수급인에 대한 도급대금채무가 소멸한다(하도급법 제14조 제2항).
하도급법 제14조 제1항에 따르면, 같은 항 제2호(‘발주자가 하도급대금을 직접 수급사업자에게 지급하기로 발주자·원사업자 및 수급사업자 간에 합의한 때’)에 해당하는 경우에는 하수급인이 직접 지급을 요청하지 않아도 같은 조 제1항, 제4항, 하도급법 시행령 제9조 제3항이 정한 범위에서 직접지급청구권이 발생하나, 나머지 제1, 3, 4호에 해당하는 경우에는 수급사업자가 직접지급을 요청한 때에 비로소 위와 같은 직접지급청구권이 발생한다.
하수급인이 하도급법 제14조 제1항에서 말하는 하도급대금의 직접지급을 요청하였는지는 하수급인의 도급인에 대한 요청 내용과 방식, 하수급인이 달성하려고 하는 목적, 문제 되는 직접지급사유와 하도급대금의 내역, 하도급대금의 증액 여부와 시기, 직접지급제도의 취지, 도급인·수급인·하수급인의 이해관계, 직접지급의 요청에 따르는 법적 효과와 이에 대한 예견가능성 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
[2] 도급인인 甲 주식회사, 수급인인 乙 주식회사, 하수급업체 대표인 丙 주식회사 등이 乙 회사의 워크아웃 신청으로 중단되었던 공사를 재개하기 위한 사업약정을 체결하면서 甲 회사가 하수급업자 등에게 하도급대금 등을 직접 지급하기로 하였고, 이에 따라 하수급인인 丁 주식회사와 甲 회사, 乙 회사가 직접지급 합의서를 작성하였는데, 丁 회사가 甲 회사 등을 상대로 하도급대금의 지급을 청구하는 전소를 제기하면서 직접지급 합의서에는 기재되어 있지 않은 乙 회사와 변경계약한 증액대금도 함께 지급할 것을 청구하였으나, 법원이 甲 회사가 직접지급 합의서에 따른 최초의 하도급대금만을 지급할 의무가 있음을 전제로 증액대금의 지급약정 등에 관한 丁 회사의 주장을 배척하자, 丁 회사가 乙 회사를 흡수합병한 戊 주식회사를 상대로 증액대금의 지급을 구하는 소를 제기한 사안에서, 전소 소장에 기재된 문언의 내용, 사업약정과 직접지급 합의의 경위와 내용, 증액대금에 관한 변경계약의 경위, 전소에서 증액대금과 관련하여 당사자들이 했던 주장과 이에 관하여 법원이 심리·판단한 내용과 범위, 소제기의 경위, 전소판결에 관한 당사자들의 불복 여부, 丁 회사의 진정한 의사와 甲 회사가 인식한 내용 등을 종합적으로 고찰해 보면, 丁 회사는 전소에서 사업약정과 지급합의에 기하여 甲 회사가 丁 회사에 지급하기로 한 하도급대금을 청구한 것이고, 그것이 동시에 증액대금에 관한 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2014. 5. 28. 법률 제12709호로 개정되기 전의 것)상 직접지급청구권의 발생요건인 같은 법 제14조 제1항 제3호에 따른 직접지급의 요청에 해당한다고 보기는 어렵다고 한 사례.

정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반 (음란물유포)

관리자 | 2017-10-30 | HIT : 204

[표현의 자유와 관련된 정당행위의 새로운 판단기준을 제시한 사건]
◇1. 음란의 개념, 2. 음란물에 문학적․예술적․사상적․과학적․의학적․교육적 표현 등이 결합된 결합 표현물의 경우 음란 표현의 해악이 이와 결합된 위와 같은 표현들에 의해 해소될 수 있는 특별한 사정이 있다면 음란물의 게시가 정당행위로 될 수 있는지(적극), 3. 이 사건 사진들이 음란물에 해당하는지(적극), 4. 이 사건 결합 표현물을 통한 음란물 게시가 정당행위의 요건을 갖추고 있는지(적극)◇
  1. ‘음란’이라 함은 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 말한다. 음란성에 관한 논의는 자연스럽게 형성․발전되어 온 사회 일반의 성적 도덕관념이나 윤리의식 및 문화적 사조와 직결되고, 아울러 개인의 사생활이나 행복추구권 및 다양성과도 깊이 연관되는 문제로서, 국가 형벌권이 지나치게 적극적으로 개입하기에 적절한 분야가 아니다. 이러한 점을 고려할 때, 특정 표현물을 형사처벌의 대상이 될 음란 표현물이라고 하기 위하여는 그 표현물이 단순히 성적인 흥미에 관련되어 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도만으로는 부족하다. 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소할 뿐 하등의 문학적․예술적․사상적․과학적․의학적․교육적 가치를 지니지 아니한 것으로서, 과도하고도 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현․묘사함으로써, 존중․보호되어야 할 인격체로서의 인간의 존엄과 가치를 훼손․왜곡한다고 볼 정도로 평가될 수 있어야 한다. 나아가 이를 판단할 때에는 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 사회 평균인의 입장에서 그 전체적인 내용을 관찰하여 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다.
  2. 음란물이 그 자체로는 하등의 문학적․예술적․사상적․과학적․의학적․교육적 가치를 지니지 아니하더라도, 앞서 본 음란성에 관한 논의의 특수한 성격 때문에, 그에 관한 논의의 형성․발전을 위해 문학적․예술적․사상적․과학적․의학적․교육적 표현 등과 결합되는 경우가 있다. 이러한 경우 음란 표현의 해악이 이와 결합된 위와 같은 표현 등을 통해 상당한 방법으로 해소되거나 다양한 의견과 사상의 경쟁메커니즘에 의해 해소될 수 있는 정도라는 등의 특별한 사정이 있다면, 이러한 결합 표현물에 의한 표현행위는 공중도덕이나 사회윤리를 훼손하는 것이 아니어서, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위로서, 형법 제20조에 정하여진 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'에 해당된다.
  3. 이 사건 사진들은 오로지 남성의 발기된 성기와 음모만을 뚜렷하게 강조하여 여러 맥락 속에서 직접적으로 보여줌으로써 성적인 각성과 흥분이 존재한다는 암시나 공개장소에서 발기된 성기의 노출이라는 성적 일탈의 의미를 나타내고 있다. 나아가 여성의 시각을 배제한 남성중심적인 성관념의 발로에 따른 편향된 관점을 전달하고 있다. 따라서 단순히 성적인 흥미를 불러일으켜 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어, 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 맞춰져 있을 뿐 하등의 문학적․예술적․사상적․과학적․의학적․교육적 가치를 지니지 아니한 것으로서, 과도하고도 노골적인 방법에 의하여 성적 부위를 적나라하게 표현함으로써 인간의 존엄과 가치를 왜곡하는 음란물에 해당한다.
 4. 결합 표현물인 이 사건 게시물을 통한 이 사건 사진들의 게시는 목적의 정당성, 그 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해법익 간의 법익균형성이 인정되므로, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다.
☞  법학전문대학원 교수가 남성 성기 사진에 학술적, 사상적 주장을 덧붙인 결합 표현물을 자신의 블로그에 게시한 행위에 대해, 남성 성기 사진은 음란물에 해당하지만 결합 표현물을 통한 게시에 있어 목적의 정당성, 그 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해법익 간의 법익균형성이 인정되어 정당행위에 해당한다는 이유로 검사의 상고를 기각함으로써, 표현의 자유와 관련된 정당행위의 새로운 판단기준을 제시한 사안

성폭력범죄의 처벌(특수강동간간등) 대구 여대생 성폭행 사망사건 상고심 판결

관리자 | 2017-10-17 | HIT : 284

성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등)·부착명령(이른바 대구 대학생 성폭행 사망사건)
[대법원 2017.7.18, 선고, 2015도12981, 2015전도218, 판결]


【판시사항】
[1] 형사소송법 제312조 제4항에서 피고인이 아닌 자의 진술조서를 ‘적법한 절차와 방식에 따라 작성한다’는 것의 의미
[2] 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서의 증거능력 / 형사소송법 제316조 제2항에서 말하는 ‘그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음’의 의미
[3] 형사소송법 제314조에서 참고인의 진술 또는 작성이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음에 대한 증명’의 정도(=합리적인 의심의 여지를 배제할 정도) / 이러한 법리가 원진술자의 소재불명 등을 전제로 하고 있는 형사소송법 제316조 제2항의 경우에도 그대로 적용되는지 여부(적극)


【판결요지】
[1] 형사소송법 제312조 제4항은 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서의 증거능력이 인정되려면 ‘적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것’이어야 한다고 정하고 있다. 여기에서 적법한 절차와 방식에 따라 작성한다는 것은 형사소송법이 피고인 아닌 사람의 진술에 대한 조서 작성 과정에서 지켜야 한다고 정한 여러 절차를 준수하고 조서의 작성 방식에도 어긋나지 않아야 한다는 것을 의미한다.
[2] 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2에 따라 원칙적으로 증거능력이 없다. 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다. 그리고 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조에 따라 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 형사소송법 제316조 제2항에 따른 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다. 형사소송법 제316조 제2항에서 말하는 ‘그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음’이란 진술 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위가 개입할 여지가 거의 없고, 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다.
[3] 형사소송법 제312조 또는 제313조는 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정하고 있다. 형사소송법 제314조는 참고인 소재불명 등의 경우에 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 것에 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이다. 따라서 이러한 경우 참고인의 진술 또는 작성이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음에 대한 증명’은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다. 나아가 이러한 법리는 원진술자의 소재불명 등을 전제로 하고 있는 형사소송법 제316조 제2항의 경우에도 그대로 적용된다.


【참조조문】
[1] 형사소송법 제312조 제4항
[2] 형사소송법 제310조의2, 제312조, 제314조, 제316조 제2항
[3] 형사소송법 제308조, 제312조, 제313조, 제314조, 제316조 제2항


【전문】
【피고인 겸 피부착명령청구자】

 
【주 문】
상고를 기각한다.



【이 유】
상고이유를 판단한다.
1.  증거능력에 관한 판단
가.  조서 작성의 절차와 방식
형사소송법 제312조 제4항은 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서의 증거능력이 인정되려면 ‘적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것’이어야 한다고 정하고 있다. 여기에서 적법한 절차와 방식에 따라 작성한다는 것은 형사소송법이 피고인 아닌 사람의 진술에 대한 조서 작성 과정에서 지켜야 한다고 정한 여러 절차를 준수하고 조서의 작성 방식에도 어긋나지 않아야 한다는 것을 의미한다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2011도7757 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2010도3359 판결 등 참조).
원심은 스리랑카인 공소외 1에 대한 제2회 검찰 진술조서 중 스리랑카인 공소외 2의 진술 부분이 형사소송법 제244조의4 제3항에서 정하고 있는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것이 아니고, 이를 증거로 사용하는 데 피고인이 동의하지 않았다는 이유로 증거능력을 부정하였다.
원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 
나.  전문진술 부분
(1) 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2에 따라 원칙적으로 증거능력이 없다. 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다. 그리고 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조에 따라 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 형사소송법 제316조 제2항에 따른 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011도14680 판결 등 참조). 형사소송법 제316조 제2항에서 말하는 ‘그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음’이란 진술 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위가 개입할 여지가 거의 없고, 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9561 판결 등 참조).
형사소송법 제312조 또는 제313조는 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정하고 있다. 형사소송법 제314조는 참고인 소재불명 등의 경우에 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 것에 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이다. 따라서 이러한 경우 참고인의 진술 또는 작성이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음에 대한 증명’은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결 등 참조). 나아가 이러한 법리는 원진술자의 소재불명 등을 전제로 하고 있는 형사소송법 제316조 제2항의 경우에도 그대로 적용된다(대법원 2014. 4. 30. 선고 2012도725 판결 등 참조).
(2) 원심은 다음과 같은 이유로 공소외 1, 스리랑카인 공소외 3, 스리랑카인 ‘홍길동’(수사기관과 법정에 참고인이나 증인으로 출석하여 가명으로 진술하였다. 이하 ‘홍길동’이라고 한다)이 공소외 2로부터 들었다는 내용에 관한 각 진술 부분에 대해서는 진술 내용에 허위가 개입할 여지가 거의 없고, 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다는 점에 대해 증명이 부족하다는 이유로 증거능력을 인정할 수 없다고 판단하였다. 즉 ① 공소외 3이 공소외 2 등으로부터 들었다는 내용에 관한 진술은 원진술자가 특정되지 않을 뿐만 아니라, 피고인, 스리랑카인 공소외 4, 공소외 2가 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(특수강도강간등)죄’(이하 ‘이 사건 범행’이라고 한다)를 저지른 경위에 관한 내용과 홍길동이 비슷한 시기에 공소외 2로부터 들었다는 내용이 일치하지 않는다. ② 공소외 1이 공소외 2로부터 들었다는 내용에 관한 진술은 수사기관과 제1심 법정 등 각각의 진술이 이루어진 시점에 따라 그 내용에 차이가 있을 뿐만 아니라, 홍길동이 공소외 2로부터 들었다는 내용과도 들어맞지 않는다. 그리고 원진술자인 공소외 2는 공소외 1의 진술 내용은 물론 공소외 1에게 진술한 사실까지도 부인하고 있다. ③ 홍길동이 공소외 2로부터 들었다는 내용에 관한 진술은 홍길동과 공소외 2 사이의 불분명한 친분 관계, 공소외 2로부터 진술을 청취할 당시의 분위기와 경위가 이 사건 범행 내용의 엄중함이나 심각함과는 어울리지 않는 점, 홍길동이 진술을 청취한 시점으로부터 약 16년이 지났는데도 지나치게 구체적이고 세부적으로 재현되어 있는 진술의 내용, 이 사건 범행 당시 피해자의 의복 착용 상태 등 중요한 사실에 관한 진술 내용의 비일관성 등에 비추어 볼 때, 공소외 2가 홍길동에게 실제로 그러한 내용의 진술을 하였는지 의심스럽다. 또한 그 진술 내용에 의하더라도 피해자는 피고인, 공소외 2, 공소외 4로부터 이 사건 범행을 당하던 상황에서 그들로부터 도피하다가 교통사고를 당하여 사망하였다는 것인데, 도피 당시 추정되는 피해자의 의복 착용 상태, 가방 등의 소지 여부는 그 후 발견된 피해자의 시신이나 교통사고 현장의 주변 상황과 모순된다.
(3) 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 증거능력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 
2.  나머지 상고이유 주장에 관한 판단
형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조). 그리고 사실의 인정, 증거의 취사선택과 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조).
원심은 다음과 같은 이유로 검사가 제출한 증거만으로는 위 공소사실에 대하여 합리적 의심의 여지가 없을 정도의 증명이 이루어졌다 볼 수 없다고 판단하였다. ① 위 각 진술증거의 증거능력이 인정된다고 보더라도, 이로써 피고인이 공소외 4, 공소외 2와 함께 피해자를 강간하고, 그 강간의 기회에 피해자의 책, 현금, 학생증을 강취하였다는 원심에서 변경된 공소사실을 인정하기에 부족하다. ② 피고인의 증거 동의가 있는 홍길동의 제1회 검찰 진술을 녹취한 녹취록은 교통사고 당시 현장의 객관적 상황과 모순되는 점이 많아 그 진술 내용에 신빙성이 있다고 볼 수 없다. ③ 피해자의 속옷에서 발견된 정액에 대한 감정서의 기재를 비롯한 나머지 증거에 의하더라도 피고인이 공소외 4, 공소외 2와 합동하여 피해자를 강간하였다거나 그 강간행위의 종료 전에 피해자의 소지품을 강취하였다는 사실까지 증명하기에는 부족하다.
원심판결 이유를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(특수강도강간등)죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 
3.  결론
검사의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관 박보영(재판장) 권순일 김재형(주심)

건물명도.손해배상 법원판례

관리자 | 2017-10-10 | HIT : 387

건물명도·손해배상(기)

[대전지법 2017.5.19, 선고, 2016나108951, 108968, 판결 : 상고]



【판시사항】

상가건물의 일부를 임차하여 10년 이상 점포를 운영하던 甲이 임대차기간 종료 전 乙과 위 점포에 관한 유·무형의 시설과 재산적 가치를 권리금을 받고 양도하기로 하는 계약을 체결하고 임대인 丙 등에게 乙과 새로운 임대차계약을 체결할 것을 주선하였다가 거절당하자, 丙 등을 상대로 상가건물 임대차보호법 제10조의4 제1항에서 정한 권리금회수 방해금지 의무 위반을 이유로 같은 조 제3항에 따른 손해배상금의 지급을 구하였는데, 丙 등이 전체 임대차기간이 5년을 초과하는 위 임대차계약의 경우는 상가건물 임대차보호법 제10조 제2항에 따라 계약갱신요구권이 없으므로 임대인인 丙 등은 같은 법 제10조의4에서 정한 권리금회수 방해금지 의무를 부담하지 않는다고 주장한 사안에서, 상가건물 임대차보호법 제10조의4를 해석·적용함에 있어 같은 법 제10조 제2항을 유추적용하는 것은 법원의 법률해석 권한의 한계를 일탈한 것이므로, 丙 등은 상가건물 임대차보호법 제10조의4에서 정한 권리금회수 방해금지 의무를 부담한다고 한 사례



【판결요지】

상가건물의 일부를 임차하여 10년 이상 점포를 운영하던 甲이 임대차기간 종료 전 乙과 위 점포에 관한 유·무형의 시설과 재산적 가치를 권리금을 받고 양도하기로 하는 계약을 체결하고 임대인 丙 등에게 乙과 새로운 임대차계약을 체결할 것을 주선하였다가 거절당하자, 丙 등을 상대로 상가건물 임대차보호법 제10조의4 제1항에서 정한 권리금회수 방해금지 의무 위반을 이유로 같은 조 제3항에 따른 손해배상금의 지급을 구하였는데, 丙 등이 전체 임대차기간이 5년을 초과하는 위 임대차계약의 경우는 상가건물 임대차보호법 제10조 제2항에 따라 계약갱신요구권이 없으므로 임대인인 丙 등은 같은 법 제10조의4에서 정한 권리금회수 방해금지 의무를 부담하지 않는다고 주장한 사안에서, 상가건물 임대차보호법 제10조의4는 같은 법 제10조 제1항 각호를 준용하고 있을 뿐 임차인의 계약갱신요구권 행사의 시적 한계를 규정한 같은 조 제2항을 명시적으로 준용하고 있지 않은데, 상가건물 임대차보호법 제10조의4 자체에 내재된 법원의 법률해석 권한의 폭, 상가건물 임대차보호법 제10조 제1항에서 정한 계약갱신요구권과의 관계, 상가건물 임대차보호법 제10조의4의 입법 취지 등에 비추어 보면, 상가건물 임대차보호법 제10조의4를 해석·적용함에 있어 같은 법 제10조 제2항을 유추적용하는 것은 법원의 법률해석 권한의 한계를 일탈한 것이므로, 丙 등은 상가건물 임대차보호법 제10조의4에서 정한 권리금회수 방해금지 의무를 부담한다고 한 사례.


【참조조문】
상가건물 임대차보호법 제10조 제1항, 제2항, 제10조의4 제1항 제4호, 제3항


【전문】
【원고(반소피고), 피항소인】

【피고(반소원고), 항소인】

【제1심판결】
대전지법 2016. 9. 22. 선고 2015가단220228, 35192 판결


【변론종결】
2017. 4. 28.


【주 문】
 
1.  제1심판결 중 반소에 대한 부분 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 피고(반소원고) 패소 부분을 취소한다.
 
2.  원고(반소피고)들은 연대하여 피고(반소원고)에게 22,390,000원 및 이에 대한 2015. 10. 7.부터 2017. 5. 19.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 
3.  피고(반소원고)의 본소에 대한 항소 및 반소에 대한 나머지 항소를 모두 기각한다.
 
4.  본소에 대한 항소비용은 피고(반소원고)가 부담하고, 반소에 대한 소송총비용 중 1/5은 원고(반소피고)들이, 4/5는 피고(반소원고)가 각 부담한다.
 
5.  제2항은 가집행할 수 있다.



【청구취지 및 항소취지】

1. 청구취지

본소: 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)들에게 별지 목록 1 기재 부동산의 1층 중 별지 목록 2 도면 표시 ㅊ, ㅋ, ㅂ, ㅅ, ㅇ, ㅈ, ㅊ의 각 점을 순차 연결한 선내 (나) 부분 29.9㎡를 인도하라.
반소: 원고들은 연대하여 피고에게 100,000,000원 및 이에 대하여 2015. 8. 24.부터 이 사건 반소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라[피고는, 당심에 이르러 위 청구취지를 주위적 청구로 유지하면서, 예비적으로 63,738,000원을 손해배상으로 청구하고 있다. 그러나 위 예비적 청구는 상가건물 임대차보호법 제10조의4 제3항의 손해배상청구권을 청구원인으로 하는 것이어서 주위적 청구와 동일한 청구원인을 내용으로 하면서 다만 그 양적 일부를 감축한 것에 지나지 아니하여 주위적 청구에 흡수되는 것일 뿐 소송상의 예비적 청구라고 할 수 없다(대법원 1991. 5. 28. 선고 90누1120 판결, 대법원 2017. 2. 21. 선고 2016다225353 판결 등 참조)].
 
2.  항소취지

제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소한다. 원고들의 청구를 기각한다. 반소 청구취지와 같은 판결을 구한다.


【이 유】

1. 기초 사실

이 법원이 이 부분에 적을 판결 이유는 제1심판결의 ‘1. 기초 사실’ 부분과 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 
2.  본소청구에 관한 판단

위 인정 사실에 의하면, 이 사건 임대차계약은 기간만료로 종료하였으므로, 특별한 사정이 없는 한, 피고는 원고들에게 이 사건 건물의 1층 부분 중 원고들이 구하는 주문 제1항 기재 선내 (나) 부분 29.9㎡를 인도할 의무가 있다.
이에 대하여 피고는 제1심판결 선고 후인 2016. 10. 8. 원고들에게 위 부분을 인도하였다고 항변하나, 가집행선고가 붙은 제1심판결에 기한 이 사건 점포의 인도에 의한 채권소멸의 효과는 확정적인 것이 아니라 상소심에서 가집행선고가 붙은 판결이 취소 또는 변경되지 아니하고 확정된 때에 비로소 발생하므로, 항소심에서 이를 참작할 사유가 되는 것이 아니다(대법원 1994. 12. 22. 선고 94다22446 판결, 대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다56259 판결 등 참조). 따라서 피고의 이 부분 항변은 주장 자체로 이유 없다.
 
3.  반소청구에 관한 판단

가.  당사자들의 주장

1) 피고의 주장

피고가 원고들에게 이 사건 점포에서 신규 임차인이 되려는 소외 1과 새로운 임대차계약을 체결할 것을 주선하였는데도, 원고들이 정당한 사유 없이 이를 거절한 탓에, 피고는 이 사건 점포에서 권리금 1억 원을 회수하지 못하는 손해를 입었다. 따라서 원고들은 연대하여 피고에게 상가건물 임대차보호법(이하 법명은 생략하고, 특별히 법명을 언급하여야 하는 경우에는 ‘상가임대차법’이라 한다) 제10조의4 제1항 제4호, 제3항에 따라 손해배상금 1억 원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

2) 원고들의 주장

① 전체 임대차기간이 5년이 경과하여 임차인인 피고가 계약갱신요구권을 행사할 수 없는 경우에도 임차인에게 권리금 회수기회가 보장된다면 사실상 임대인으로 하여금 임대차목적물의 사용기회를 박탈하는 것이므로, 이 사건 임대차계약의 경우 총임대기간이 5년이 되어 임대인인 원고들이 상가임대차법 제10조의4(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 적용에 의한 권리금회수 방해금지 의무를 부담하지 않고, ② 원고들에게는 이 사건 법률조항이 규정한 정당화 사유가 있으며, ③ 이 사건 임대차계약서에 기재된 권리금 포기에 관한 특약사항은 유효하고, ④ 이 사건 임대차계약이 체결된 제반 사정에 비추어 피고의 손해배상청구는 신의칙에 반한다.
 
나.  이 사건 법률조항의 해석·적용에 제10조 제2항을 유추적용하여야 하는지 여부

1) 이 사건 법률조항의 도입배경 및 쟁점

종래 상가임대차법은 임차인이 투자한 비용이나 영업활동의 결과로 형성된 지명도나 신용 등의 경제적 이익이 임대인의 계약해지 및 갱신거절에 의해 침해되는 것을 그대로 방치하고 있었다. 그 결과 임대인은 새로운 임대차계약을 체결하면서 직접 권리금을 받거나 임차인이 형성한 영업적 가치를 아무런 제한 없이 이용할 수 있게 되지만 임차인은 다시 시설비를 투자하고 신용확보와 지명도 형성을 위해 상당기간 영업손실을 감당하여야 하는 문제점이 발생하였다. 입법자는 위와 같은 문제점을 해결하기 위하여, 종전 대법원판례에 의해 인정되던 ‘권리금’을 상가임대차법에 명문으로 규정하고(제10조의3), 권리금 회수기회 보호 등에 관한 이 사건 법률조항을 신설하여, 2015. 5. 13. 공포, 시행하기에 이르렀다.
다만 이 사건 법률조항은 제10조 제1항의 각호를 준용하고 있을 뿐, 임차인의 계약갱신요구권 행사의 시적 한계를 규정한 제10조 제2항을 명시적으로 준용하고 있지 않다. 그와 같은 명시적인 규정이 없음에도, 법원이 제10조 제2항을 유추적용하여 권리금 회수 기회 보호의 시적 한계를 설정하는 것이 가능한지가 문제되고, 이 쟁점은 우리 헌법이 정한 법원의 법률해석권한의 한계와 맞닿아 있다.

2) 판단

본래 법률 규정의 의미·내용과 그 적용 범위가 어떠한 것인지를 정하여 선언하는 권한, 즉 법률 규정의 해석·적용에 관한 권한은 법원에 있는 것으로서, 법원은 법률 규정의 의미가 불명확한 경우 입법 취지에 따른 적절한 해석을 통하여 그 의미와 내용을 확정할 수 있고, 나아가 재판에 적용할 법률 규정이 없는 경우에도 유추해석이 금지되는 형법조항이나 조세법규에 관한 것이 아닌 한 법의 이념에 맞도록 다른 법률 규정을 유추적용할 수 있으며, 그 과정에서 어느 정도 법형성적인 판결을 할 수 있음은 물론이다.
그러나 여기에는 일정한 한계가 있다. 법률 규정의 해석·적용에 관한 법원의 권한은 어디까지나 헌법 제40조에 규정된 국회의 입법권이나 헌법상의 권력분립의 원칙을 침해하지 않는 범위 내에서 행사하여야 한다. 따라서 어느 법률 조항의 의미와 내용이 명확함에도 불구하고 법원이 해석을 통하여 사실상 그 법률 조항의 일부를 삭제·변경하거나 새로운 내용을 추가하는 등으로 전혀 새로운 법률상 근거를 창출한다면 이는 법률해석을 통한 일종의 입법행위로서 헌법이 부여한 사법권의 한계를 벗어나는 것이다. 법률에 명문의 규정이 있고 그 의미와 내용이 명확한 경우에는 설령 그 규정에 부족함이나 불합리한 점이 있다고 하더라도 국회의 입법을 통해 보완해 나가야 옳지, 그러한 절차를 거치지 않고 법원이 곧바로 명문의 규정에 어긋나게 해석하거나 입법자의 의사를 추론하여 새로운 규범을 창설하여서는 안 된다(대법원 2015. 6. 25. 선고 2014도17252 판결 등 참조).
위 법리에, 아래에서 보는 바와 같은 사정, 즉 이 사건 법률조항 자체에 내재된 법원의 법률해석권한의 폭, 제10조 제1항이 규정한 계약갱신요구권과의 관계, 이 사건 법률조항의 입법 취지 등을 비추어 보면, 이 사건 법률조항을 해석·적용함에 있어 제10조 제2항을 유추적용하는 것은 법원의 법률해석권한의 한계를 일탈한 것으로 보인다.

가) 이 사건 법률조항은 법원에 폭넓은 해석권한을 부여하고 있지 않음
법원의 법률해석권한의 진폭은 법률조항의 명확성에 반비례한다. 어떤 법률이 명확하게 규정되어 있을수록 법원의 해석권한은 축소되고, 반면 불명확성이 커질수록 그 해석권한도 확장된다. 아울러, 어떤 법률조항에 입법상의 흠결이 발견된다면, 입법 취지, 법체계 등을 종합하여 그 흠결을 보완하는 법원의 해석은 정당성을 인정받을 여지가 커지게 된다. 그런데 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 법률조항은 그 의미와 내용이 명확할 뿐만 아니라, 이 사건 법률조항에 제10조 제2항을 준용하지 않은 것이 입법상의 잘못이나 흠결로 보이지도 않는다. 이 사건 법률조항을 해석·적용함에 있어 법원이 가지는 운신의 폭은 상당히 제한적일 수밖에 없다.
① [이 사건 법률조항의 의미와 내용의 명확성] 이 사건 법률조항은, 본문에서 원칙적으로 임대인에게 “임대차기간이 끝나기 3개월 전부터 종료 시까지” 일정한 행위의 금지의무를 부과하고, 단서를 통해 그 예외를 인정하고 있을 뿐이지, (a) 제10조 제2항의 규정을 직접적으로 준용하고 있지 않고, (b) 제10조 제2항과의 연계하여 해석할만한 실마리를 법문상 전혀 제공하고 있지 않다.
즉 이 사건 법률조항이,「총임대기간 5년이 경과하여 임차인이 계약갱신을 요구할 수 없는지와 무관히」임대인에게 임차인의 권리금 회수기회를 방해하지 않아야 할 것을 명령하고 있음은 법문상 명확하다.
② [제10조 제2항을 준용하지 않은 것이 입법상의 흠결인지 여부] 만약 이 사건 법률조항의 신설 당시 입법자가 권리금 보호의 시적 한계를 염두에 두었지만, 법률의 제정 과정에서 제10조 제2항의 준용이 실수로 누락되었거나, 입법자가 위 조항이 당연히 유추적용됨을 전제로 생략하였다는 등 넓게 보아 입법상의 흠결로 볼 만한 사정이 포착된다면, 이 사건 법률조항의 적용에 시적 한계를 설정하는 해석이 허용될 여지는 넓어진다.
그러나 이 사건 법률조항이 논의된 법제사법위원회의 회의록 등을 살펴보아도, 이 사건 법률조항의 제정 과정에서 이 사건 법률조항을 제10조 제2항이 규정한 임차인의 계약갱신요구권과 결부시키고자 한 논의는 관찰되지 않는다(이 사건 법률조항의 적용 범위 제한과 관련하여 “소상공인 보호라는 상가임대차법상의 취지에 비추어 보증금액 또는 권리금의 많고 적음과 상관없이 권리금의 회수기회를 보장하게 되는 것이 바람직하냐”는 논의 및 “이 사건 법률조항 제2항 제3호에 규정될 적정한 기간은 얼마인가” 등에 관한 논의 등이 있었을 뿐이다). 위와 같은 입법 과정에서의 논의에 비추어, 이 사건 법률조항 신설 과정에서 표출된 입법자의 의사는 제10조 제1항의 각호가 규정한 사유가 있는 외에는 임대인에게 임차인의 권리금 회수를 방해하지 않을 의무를 부과하고자 한 것으로 보일 뿐, 그 의무의 시적 한계를 설정한다거나 이 사건 법률조항과 계약갱신요구권에 관한 제10조 제2항을 연계시키고자 한 것으로 보이지는 않는다.

나) 계약갱신요구권을 규정한 제10조 제1항과 이 사건 법률조항은 입법 취지가 다름
상가임대차법 제10조 제1항에서 정하는 임차인의 계약갱신요구권은 임차인이 임대차기간이 만료되기 6개월 전부터 1개월 전까지 사이에 계약의 갱신을 요구하면 그 단서에서 정하는 사유가 없는 한 임대인이 그 갱신을 거절할 수 없는 것을 내용으로 하여서 임차인의 주도로 임대차계약의 갱신을 달성하려는 것이다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다64307 판결). 국민 경제생활의 안정을 보장함을 목적으로 하는 상가임대차법의 입법 목적을 실현하기 위하여 임차인에게 최소한의 영업기간을 보장하겠다는 것이 제10조 제1항의 취지이다.
그러나 입법자가 이 사건 법률조항을 통하여 직접적으로 보호하고자 한 것은, “임대차 목적물인 상가건물에서 영업을 하는 자 또는 영업을 하려는 자가 영업시설·비품, 거래처, 신용, 영업상의 노하우, 상가건물의 위치에 따른 영업상의 이점 등 유형·무형의 재산적 가치의 양도 또는 이용대가”로서의 “권리금”이다. 즉, 임차인이 상가건물에서 영업을 통해 영업이익을 얻는 과정에서 부수적으로 형성, 상가건물과 불가분적으로 결부되어, 임대차 종료 이후 임차인이 회수하기 거의 불가능하였던 유·무형으로 형성된 재산적 가치를, 임차인이 권리금이라는 형태로 환수할 수 있게끔 하는 것이 이 사건 법률조항의 목적이다. 양 제도는 그 취지와 내용을 서로 달리하는 것이다. 따라서 계약갱신요구권에 관한 제한인 제10조 제2항을 이 사건 법률조항에도 유추적용되어야 한다는 필연적인 결론은 도출되지 않는다[종래 대법원판례가 인정한 “권리금 회수”는 임차인이 임대인 또는 전임차인에게 지급한 권리금의 회수를 의미한다. 즉 종래 대법원판례는 임차인이 지출한 투자금을 회수한다는 의미에서 “권리금 회수”라는 표현을 사용하였고, 그 권리금은 영업이익에 포함되어 회수할 수 있는 것으로 보았다. 반면, 이 사건 법률조항에서 말하는 “권리금 회수”는 임차인이 지출한 투자금회수를 의미하는 데서 나아가, 임차인이 임대기간 동안 상가건물에 형성한 유·무형의 재산적 가치를 회수하는 것까지를 포괄한다. 따라서 임차기간 동안 권리금이 포함된 영업이익을 회수함으로써 권리금의 회수가 가능하다는 원고들의 주장은 이 사건 법률조항이 신설됨으로써 더는 받아들이기 힘들다].

다) 제10조 제2항을 준용하지 않는다 하여도 임대인의 사용·수익권한의 과도한 제한을 초래하지 않음
원고들은 이 사건 법률조항을 해석·적용함에 있어 제10조 제2항을 준용하지 않으면 임대인은 계약갱신의무를 면할 수 있는 자유를 사실상 행사할 수 없다고 주장한다. 그러나 제10조 제1항 각호의 사유가 있거나이 사건 법률조항 제2항의 정당화 사유가 있는 경우(특히 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니하는 경우를 규정한 이 사건 법률조항 제2항 제3호), 임대인은 임차인의 권리금 회수기회 보장에 관한 제한을 받지 않고 임대차목적물의 사용·수익권한을 회복할 수 있다. 즉, 입법자는 임대인이 사실상의 계약갱신의무를 면할 수 있는 사유를 충분히 마련해 두고 있다.
더욱이 현행 상가임대차법상 임차인에게 보장되는 전체 임대차기간이 5년에 불과한 반면, 전체 임대차기간이 5년 이상 형성된 경우 임차인의 영업활동을 통해 임대차목적물 자체의 가치도 상승할 여지가 많으므로 제10조 제2항을 유추적용하지 않는다고 하여 임대인의 임대차목적물에 대한 사용·수익권한을 과도하게 제한한다고 볼 수 없다.

라) 입법 취지의 불충분한 실현
계약갱신 거절 사유 유무, 총임대기간이 5년을 경과했는지 여부 등을 조합하여 권리금 보호가 문제 되는 상황으로 상정할 수 있는 경우의 수는 아래 표의 기재와 같다.

원고들의 주장은, 위 표의 순번 1.의 경우, 즉 임차인의 계약갱신요구권 행사에 대응하여 이를 거절할 정당한 사유가 없음에도 이를 거절한 경우에 한정하여 임차인의 권리금이 보호되어야 하지, 위 표의 순번 3.은 이 사건 법률조항의 적용 범위에서 제외되어야 한다는 것이다.
그와 같이 해석한다면, 대부분의 임대인은 권리금 회수기회 방해금지의무를 면하기 위하여 임차인의 계약갱신요구권이 소멸하는 5년까지는 임대차기간을 갱신하리라 예상된다. 그러나 5년이라는 시간이 도래하여 임차인의 계약갱신요구권도 소멸하고, 권리금 회수 기회까지 박탈당한 임차인으로서는, 이 사건 법률조항의 신설에도 불구하고 임대인의 퇴거요구에 아무런 대응을 할 수 없다. 그렇다면 이 사건 법률조항 도입을 전후로 하여 임차기간 동안 상가건물에 형성된 유·무형의 재산적 가치와 관련한 임차인의 지위는 전혀 변한 것이 없게 되어, 이 사건 법률조항이 달성하고자 한 입법 목적은 상당히 퇴색될 수밖에 없다.
즉, 이 사건 법률조항의 해석·적용에 있어 제10조 제2항을 유추적용하면, 결과적으로 이 사건 법률조항은 계약갱신거절에 대한 제재적 수단 및 계약갱신요구권 행사의 강화된 이행강제 수단으로 운용되거나, 정당한 사유 없는 임대인의 계약갱신요구 거절에 대응하여 임차인에게 대응수단 하나를 더 얹어준 것에 불과하게 되고, 이 사건 법률조항이 의도한 본래의 입법 취지, 즉 임대차 종료 시에 임차인의 노력으로 상가건물에 축적된 유·무형의 재산적 가치를 임대인이 독식하는 것을 방지하자는 본래의 취지와는 거리가 멀어질 우려가 크다. ① 임차인이 상가건물에서 영업을 한 기간과 그 상가건물에 축적된 유·무형의 재산적 가치의 크기 및 임대인과 임차인 사이에 쌓인 신뢰의 정도는 통상적으로 정비례할 것이므로, 5년간 임차인이 영업해 온 임차목적물인 상가건물에 형성된 유·무형의 재산적 가치는 오히려 더 보호받을 가치가 있고, ② 상가임대차법은 외국의 예에 비하여 상당히 단기인 5년의 임대차기간만을 보장하고 있는데, 이 사건 법률조항 신설의 배경이 된 상가건물 임차인과 임대인 사이에 불거진 갈등 상황에 비추어 그 기간 동안 상가건물에 투입된 유·무형의 자산의 가치를 회수하기란 어려운 일로 보이며[더욱이 위 나)항에서 언급한 것과 같이, 이 사건 법률조항이 규정한 ‘권리금 회수’는 종래 대법원이 설시한 ‘권리금 회수’와는 그 성질이 다르므로, 위 5년의 기간 내에 권리금에 상응하는 영업이익을 얻는다고 하여 임차인의 권리금이 보호될 수 없다], ③ 설사, 임차인이 임차기간 동안 많은 영업이익을 올려 임대차 종료 시 상가건물에 잔존한 유·무형의 재산적 가치 이상을 임차기간 내에 회수했더라도, 임대차 종료 시 그와 같은 유·무형의 재산적 가치가 상가건물에 남아 있다면, 임대인에게 이를 전부 귀속시키는 것이 정의롭지 못하다는 고려에 기반을 둔 것이 이 사건 법률조항의 도입 동기이기 때문이다.
반면, 총 5년의 임대차기간을 채우려는 임대인과 달리 임차인은, 상가건물에 부착된 유·무형의 재산적 가치를 일부라도 회수하기 위하여 상가임대차법이 보장한 총 5년의 임대기간을 채우지 아니하고 5년 이내에 임대차계약을 종료시키고자 할 가능성이 크고, 이는 결국 임차인의 계약갱신요구권 행사를 위축시키게 된다. 이러한 단기 임대차의 증가도 국민 경제생활의 안정을 보장함을 목적으로 하는 상가임대차법의 입법 목적에 반하는 결과이기는 마찬가지이다.
결국 이 사건 법률조항이 준용하는 제10조 제1항 단서의 계약갱신요구권을 거절할 정당화 사유가 없음에도 불구하고, 임대차기간이 5년이 경과하였다는 이유로 임차인의 권리금을 보호하지 않는다면 이 사건 법률조항이 달성하고자 한 취지가 온전히 달성될 수 없다.

마) 예외는 엄격하게 해석하여야 함
이 사건 법률조항은 본문을 통해 임대인의 권리금 회수기회 방해금지의무를 규정하고, 단서를 통하여 예외를 인정하고 있다. 법률해석의 원칙으로 보나 이 사건 법률조항의 입법 취지로 보나, 이와 같은 예외는 엄격하게 해석하여야 한다.
즉, 이 사건 법률조항은 권리금을 둘러싼 사회갈등 및 이익 충돌을 해결하기 위하여 정책적 이유로 임차인의 권리금을 명문의 권리로 고양시켜 강력하게 보호하고자 하는 것이므로, 임대인이 권리금 회수기회 보호의무로부터 면제되기 위해서는 법률에 명확한 근거 규정이 있어야 한다.

바) 헌법적 구제수단의 봉쇄
원고들의 주장과 같이 이 사건 법률조항의 해석·적용에 제10조 제2항을 유추적용한다면, 임차인으로서는 이 사건 법률조항에 대하여 “이 사건 법률조항에 제10조 제2항을 준용하는 규정이 없음에도 이를 유추적용하여 해석하는 것은 위헌이다.”라는 취지로 위헌제청신청 내지 위헌소원을 할 수밖에 없다. 구체적 분쟁사건의 재판에서 합헌적 법률해석을 포함하는 법령의 해석적용 권한은 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 전속되어 있는 점에 비추어 헌법재판소법 제41조 제1항이 정한 법원의 위헌제청의 대상은 오로지 법률조항 자체의 위헌 여부일 뿐이고 법률조항에 대한 해석의 위헌 여부는 그 대상이 될 수 없다(대법원 2005. 5. 27.자 2005카기74 결정 등 참조). 위와 같은 임차인의 위헌제청신청은 이 사건 법률조항에 대한 법원의 해석을 다투는 것으로서 한정위헌 또는 한정합헌결정을 구하는 취지라고 평가될 것이어서, 법률해석권은 사법부의 고유한 권한이고 사법부가 헌법합치적으로 법률의 의미를 해석할 수 있는 이상, 부적법 각하를 면하기가 어려워 보인다.
또 앞서 본 바와 같이 이 사건 법률조항은 법 규정 자체에 불확정적 요소가 없고, “법원의 해석에 의하여 구체화된 심판대상 법률조항의 위헌성” 문제가 있는 것으로 볼만큼 일정한 사례군이 상당기간에 걸쳐서 형성, 집적된 경우(헌법재판소 2003. 11. 27. 선고 2002헌바102 결정)로 볼 수도 없으므로 위헌소원 역시 각하될 가능성이 크다.
결국 원고들의 주장처럼 이 사건 법률조항을 해석·적용함에 있어 명문의 규정도 없이 제10조 제2항을 유추적용하면, 임차인은 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 관한 판단을 받을 기회를 봉쇄당하게 된다.

3) 소결론
상인이 영업을 하기 위해 일정 기간 동안 일정한 이자를 주고 돈을 빌린다면, 그 소비대주는 ‘대여기간 동안의 이자’라는 수익을 얻고, 변제기에 대여금을 그대로 반환받을 뿐이다. 화폐에 그 명목가치 외에 다른 가치가 추가되는 일은 없기 때문이다. 그러나 상인이 영업을 하기 위하여 일정 기간 동안 일정한 차임을 주고 상가건물을 빌리는 경우는 사정이 다르다. 화폐와 달리 유형자산인 상가건물에는 그 상인이 영업을 하기 위해 투입한 유·무형의 재산적 가치가 축적될 수 있기 때문이다. 이는 상가건물의 가치상승을 일으킨다. 임대차계약이 종료되면, 임차인으로서는 자신의 노력으로 상승한 가치를 상가건물에 온전히 놓아두고 나올 수밖에 없고, 임대인은 이자에 대응하는 차임 외에 임차인의 노력으로 만들어진 상가건물의 가치상승분을 독식함으로써 일종의 불로소득을 취한다. 위와 같은 배분 상황을 정의롭지 못하다고 본 입법자는 이를 교정하기 위하여 이 사건 법률조항을 신설하는 결단을 하였다. 그럼에도 불구하고 법원이 이 사건 법률조항에 제10조 제2항을 유추적용하여, 그 적용 범위를 축소시키는 것은 위 2)항에서 본 사정에 비추어 이 사건 법률조항의 신설에 담긴 입법자의 의사를 왜곡하는 것으로 보인다. 그것은 “법률의 해석”이라는 외피를 두른 “법창조”로서, 헌법이 부여한 법원의 법률해석권한의 한계를 넘는다. 설령, 원고들의 주장과 같은 문제점이 있다고 하더라도, 이는 법개정을 통해 시정될 일이지, 법원이 법률해석으로 바로잡을 것은 아니다. 이 부분 원고들의 주장은 받아들일 수 없다.
 
다.  원고들의 나머지 주장에 관하여

1) 권리금 포기 조항이 유효한지 여부
이 사건 임대차계약의 특약사항에 “이 사건 점포의 권리금을 인정하지 않는다.”고 규정되어 있는 것은 앞서 본 바와 같다. 그러나 상가임대차법 제15조는 “이 법의 규정에 위반된 약정으로서 임차인에게 불리한 것은 효력이 없다.”라고 규정하고 있는바, 위 특약은 강행규정인 상가임대차법 제10조의4 규정에 반하여 임차인인 피고에게는 그 효력이 없다.

2) 원고들에게 이 사건 법률조항 제2항 제3호의 정당한 사유가 있는지 여부
원고들은 이 사건 상가에서 자신이 직접 이 사건 점포를 사용하고자 하는 것이라고 주장한다(이 사건 법률조항 제2항 제3호의 정당화사유를 주장하는 것으로 선해하여 판단한다). 그러나 위 호의 정당화 사유는 임대인이 임차목적물인 상가건물을 비영리 목적으로 사용하고자 하는 경우 적용되는 것인데, 기록을 살펴보아도 원고들이 이 사건 점포를 비영리목적으로 사용할 예정인지에 관한 자료가 없다. 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
아울러 원고들은, 피고가 상가임대차법 제10조의4 제5항에 정한 신규임차인에 관한 정보제공의무를 이행하지 아니하였기 때문에 신규임차인과의 임대차계약 체결을 거절하더라도 손해배상책임을 지지 아니한다고 주장하나(2016. 1. 21.자 준비서면 2쪽의 주장을 위와 같이 선해한

다), 을 제7호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2015. 6. 27. 신규임차인과 원고들의 만남을 주선하여 신규임차인에 관한 정보를 획득할 기회를 제공하였으므로, 피고가 상가임대차법 제10조의4 제5항에 정한 정보제공의무를 게을리하였다고 볼 수 없다. 원고들의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.

3) 피고가 이 사건 법률조항에 따른 손해배상을 청구하는 것이 신의칙에 반하는지 여부

원고들은, 피고가 이 사건 임대차계약이 종료되면 이 사건 점포를 조건 없이 인도하기로 약정하였음에도 이 사건 법률조항이 신설됨을 기화로 원고들을 상대로 손해배상을 청구하는 것은 신의칙에 반한다고 주장한다.
그러나 피고는, 이 사건 임대차계약 이후 이 사건 법률조항이 신설되어, 상가임대차법 부칙 규정에 의하여 이 사건 임대차계약에도 이 사건 법률조항이 적용되게 됨에 따라 이 사건 임대차계약 종료 시 행사할 수 있는 상가임대차법상의 권리를 행사하고 있을 뿐이다. 상가임대차법이 피고에게 부여하고 있는 정당한 권리를 행사하는 것을 두고 신의칙에 위반되었다고 평가할 수는 없다. 원고들의 이 부분 주장도 배척한다.
 
라.  손해배상액의 산정

1) 인정 사실

을 제1호증, 을 제7호증의 각 기재, 제1심 감정인 소외 2의 감정 결과, 프라임감정평가법인 주식회사에 대한 사실조회 결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 이 사건 임대차계약이 만료되기 3개월 전부터 기간만료일인 2015. 8. 29.까지 사이에 권리금 1억 원을 주겠다는 임차인을 원고들에게 주선하였으나, 원고들은 신규임차인이 되려는 자와의 임대차계약을 거절한 사실(이하 이와 같은 원고의 거절행위를 ‘이 사건 위반행위’라 한다), 이 사건 임대차계약 종료 당시 권리금은 63,738,000원(= 유형재산 평가금액 21,738,000원 + 무형재산 평가금액 42,000,000원)인 사실이 인정된다.

2) 손해배상액의 산정방법

상가임대차법은, 임대인이 권리금 회수 방해금지의무를 위반하여 임차인에게 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있고, 이 경우 그 손해배상액은 신규임차인이 임차인에게 지급하기로 한 권리금과 임대차 종료 당시의 권리금 중 낮은 금액을 넘지 못한다고 규정하여, 손해배상의 상한을 정해 놓고 있다(이 사건 법률조항 제3항). 이 경우 손해는 임대인의 권리금 회수 방해금지의무 위반이라는 행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위반 행위가 가해진 현재의 재산상태의 차액에 의해 산정되어야 한다.

3) 구체적인 손해배상액의 산정

가) 이 사건 위반행위로 인하여, 피고는 신규임차인으로부터 1억 원을 얻지 못하였다. 그러나 그 손해배상액의 상한은 이 사건 임대차계약 종료 당시 권리금인 63,738,000원을 넘지 못한다.

나) 제1심 감정인 소외 2의 감정 결과에 의하면, 위 63,738,000원 중 유형재산 평가액인 21,738,000원의 세부항목은 영업시설 부분과 비품 등의 부분으로 나뉜다. ① 그중 영업시설 부분은 떡형성기 등 모두 피고가 쉽게 수거해 갈 수 있는 동산들로 여전히 그 소유권은 피고에게 남아 있으므로 이 사건 위반행위로 인하여 피고에게 어떤 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. ② 비품 등 중 기타공사비를 제외한 나머지 비품들 역시 여전히 쉽게 수거가 가능한 동산들로서 그 소유권은 피고에게 있으므로 이 사건 위반행위로 인하여 피고에게 어떤 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. 다만 ㉠ 아케이드 공사 시 상인들 자부담분 1,480,000원, ㉡ 셔터공사비 1,200,000원, ㉢ 가게확장칸막이 공사비 100,000원은 피고가 수거해 갈 수 없는 부분으로 이 사건 위반행위가 없었다면 피고가 그 가치를 환수할 수 있었던 부분이다(감정서 14쪽 참조).
따라서 위 2,780,000원(= 1,480,000원 + 1,200,000원 + 100,000원)만을 손해배상액으로 인정한다.
다) 무형재산 평가액 42,000,000원은 원고의 이 사건 위반행위로 인하여 피고가 환수해가지 못한 부분이므로 전액 손해배상액으로 인정한다.
라) 따라서 이 사건 위반행위로 인하여 피고가 입은 손해액은 총 44,780,000원(= 2,780,000원 + 42,000,000원)이다.

4) 손해배상액의 감액

이 사건 법률조항은 우리 민법의 지도이념인 공평의 원리에 근거하여 임대인과 임차인 사이의 상생을 도모하기 위하여 신설되었다. 따라서 공평의 원리에 따라 법원은 기록에 나타난 제반 사정을 고려하여 위 손해액을 감경할 수 있다고 봄이 상당하다.
기록을 통해 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고가 이 사건 점포에서 약 27년 동안 떡집을 운영하면서 영업을 해 온 점, ② 이 사건 임대차계약은 이 사건 법률조항이 신설되기 약 2년 전에 체결되었고, 이 사건 임대차계약의 종료일은 이 사건 법률조항 시행일로부터 불과 약 3개월 후였던 점, ③ 원고들은 피고와 이 사건 임대차계약을 체결하면서 그 특약사항으로 “이 사건 점포의 권리금을 인정하지 않는다”라고 정하였는데, 이에 의하면 원고들과 피고는 이 사건 임대차계약을 체결할 당시 향후 이 사건 임대차계약이 종료될 때 피고가 원고들에게 이 사건 점포의 권리금에 관한 권리를 주장하지 않을 것이라고 예정하였음에도 이 사건 법률조항이 신설됨으로써 이 사건에 이르게 된 점 등을 고려하여, 원고들이 피고에게 지급하여야 할 손해배상액을 50%로 제한한다.

5) 지연손해금 청구에 관하여

피고는 2015. 8. 24.부터 이 사건 반소장 부본 송달일까지 연 5%의 지연손해금을 청구하고 있다. 그러나 앞서 본 이 사건 법률조항의 신설 경위 등에 비추어 이 사건 법률조항에 따른 손해배상책임은 민법상 불법행위책임이 아니라 특별법인 상가임대차법이 인정한 법정책임의 성격을 가진다고 봄이 상당하다. 따라서 이는 이행기의 정함이 없는 채무로서, 민법 제387조 제2항에 따라 임대인이 이행청구를 받은 때부터 지체책임이 발생한다. 피고가 제출한 증거들만으로는 피고가 2015. 8. 24. 무렵 원고들에게 이 사건 법률조항에 근거한 손해를 청구하였다는 사실을 인정하기 부족하다. 이 부분 지연손해금 청구는 받아들이지 않는다.

6) 소결론

따라서 원고들은 연대하여 피고에게 22,390,000원(= 44,780,000원 × 50%) 및 이에 대한 이 사건 반소장 부본이 원고들에게 송달된 다음 날인 2015. 10. 7.부터 원고들이 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 당심판결 선고일인 2017. 5. 19.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.
 
4.  결론

그렇다면 원고들의 본소청구는 이유 있어 인용하여야 하고, 피고의 반소청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 반소청구는 기각하여야 한다. 제1심판결 중 본소 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하나, 반소 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 반소에 대한 피고의 항소를 일부 받아들여, 제1심판결 중 반소 부분을 위 인정 범위 내에서 취소하고, 원고들에게 위 인정 금액의 지급을 명하며, 피고의 본소에 관한 항소 및 반소에 대한 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[[별지 1] 생략]
[[별지 2] 생략]



판사 이영화(재판장) 최윤영 박형민

위험한 물건인 과도를 휴대하여 폭력행위등처벌에관한법률위반(우범자)죄로 기소된 사건

관리자 | 2017-09-25 | HIT : 332

2017도7687  폭력행위등처벌에관한법률위반(우범자)  (아)  파기환송
[위험한 물건인 과도를 휴대하여 폭력행위등처벌에관한법률위반(우범자)죄로 기소된 사건]


◇폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제7조에서 말하는 ‘이 법에 규정된 범죄’에 폭력행위 등 처벌에 관한 법률에 규정된 범죄 외에 형법상의 폭력범죄가 포함되는지◇
  1. 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다(대법원 2011. 8. 25. 선고 2011도7725 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2012도4230 판결 등 참조).
  2. 종래에 헌법재판소는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률의 일부 가중처벌 규정에 대하여 형법과 같은 기본법과 동일한 구성요건을 규정하면서도 법정형만 상향한 것은 형벌체계의 정당성과 균형을 잃어 헌법의 기본원리에 위배되고 평등의 원칙에 위반된다는 이유로 위헌결정을 내렸고, 2015. 9. 14.에도 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법상 폭행죄, 협박죄, 재물손괴죄를 범한 사람을 가중처벌하는 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제260조 제1항(폭행), 제283조 제1항(협박), 제366조(재물손괴등)의 죄를 범한 자”에 관한 부분과 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정된 것) 제3조 제1항 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제260조 제1항(폭행), 제283조 제1항(협박), 제366조(재물손괴등)의 죄를 범한 자”에 관한 부분에 대해서도 같은 이유로 위헌이라고 결정하였다[헌법재판소 2015. 9. 24. 선고 2014헌바154, 398, 2015헌가3, 9, 14, 18, 20, 21, 25(병합) 결정]. 
  이러한 헌법재판소의 위헌결정 취지에 따라 위헌결정 대상조항 및 이와 유사한 가중처벌 규정을 둔 조항을 정비하기 위하여 2016. 1. 6. 법률 제13718호로 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(이하 ‘폭력행위처벌법’이라 한다)이 일부 개정되어 같은 날 시행되었는데, 그 주요내용은 상습폭행 등 상습폭력범죄에 대한 가중처벌 규정인 구 폭력행위처벌법 제2조 제1항과, 흉기휴대폭행 등 특수폭력범죄에 대한 가중처벌 규정인 구 폭력행위처벌법 제3조 제1항 및 제3항을 각 삭제하고, 이러한 삭제에 따라 공동폭력범죄의 가중처벌 규정과 누범 가중처벌 규정인 구 폭력행위처벌법 제2조 제2항, 제3항 및 제3조 제4항을 정비하는 것이었고, 이로써 기존의 집단 또는 상습 및 특수폭력범죄 등은 기본법인 형법의 각 해당 조항으로만 처벌될 뿐 더 이상 폭력행위처벌법에 따라 처벌할 수 없게 되었다.
  그리고 폭력행위처벌법 제7조는 “정당한 이유 없이 이 법에 규정된 범죄에 공용될 우려가 있는 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하거나 제공 또는 알선한 사람은 3년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있는데, 위 조항은 집단 또는 상습 및 특수폭력범죄 등을 저지를 우려가 있는 사람을 처벌함으로써 공공의 안녕과 질서를 유지하기 위한 규정으로 법률 제정 시부터 현재까지 실질적인 내용의 변경 없이 그대로 유지되어 왔고, 이러한 폭력행위처벌법위반(우범자)죄는 대상범죄인 ‘이 법에 규정된 범죄’의 예비죄로서의 성격을 지니고 있다. 
  3. 이러한 형벌규정 해석에 관한 일반적인 법리와 폭력행위처벌법의 개정경위와 내용, 폭력행위처벌법 제7조의 입법취지와 문언의 체계, 폭력행위처벌법위반(우범자)죄의 성격과 성립요건 등을 종합하여 보면, 폭력행위처벌법 제7조에서 말하는 ‘이 법에 규정된 범죄’라고 함은 ‘폭력행위처벌법에 규정된 범죄’만을 의미한다고 해석함이 타당하다.
  4. 한편 폭력행위처벌법 제7조에서 말하는 위험한 물건의 ‘휴대’라 함은 범죄현장에서 사용할 의도 아래 위험한 물건을 몸 또는 몸 가까이에 소지하는 것을 말하고(대법원 1992. 5. 12. 선고 92도381 판결 등 참조), 정당한 이유 없이 폭력행위처벌법에 규정된 범죄에 공용될 우려가 있는 흉기를 휴대하고 있었다면 다른 구체적인 범죄행위가 없다고 하더라도 그 휴대행위 자체에 의하여 폭력행위처벌법위반(우범자)죄의 구성요건을 충족하는 것이지만(대법원 2005. 8. 25. 선고 2005도3875 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2007도2439 판결 등 참조), 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 소지하고 있다는 사실만으로 폭력행위처벌법에 규정된 범죄에 공용될 우려가 있는 것으로 추정된다고 볼 수는 없다(대법원 1983. 9. 13. 선고 83도1323 판결, 대법원 1998. 4. 14. 선고 98도286 판결 참조). 그리고 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실에 대한 증명책임은 검사에게 있다. 따라서 피고인이 폭력행위처벌법에 규정된 범죄에 공용될 우려가 있는 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하였다는 점은 검사가 증명하여야 한다. 


☞  피고인이 피해자로부터 구입한 과일의 상태에 대해 항의하던 중 피해자가 사용하던 칼을 빼앗으려다가 여의치 않자 자신의 집에서 과도를 들고 다시 피해자를 찾아온 사안에서, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제7조에서 말하는 ‘이 법에 규정된 범죄’는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률에 규정된 범죄만을 의미할 뿐, 형법에 규정된 폭력범죄는 포함될 수 없음을 이유로, 피고인이 폭력행위 등 처벌에 관한 법률에 규정된 범죄에 공용될 우려가 있는 위험한 물건을 휴대하였다는 점에 대한 검사의 증명이 부족하다고 보아, 원심판결을 직권파기한 사례

유치권 존재 확인의 소 법원판례

관리자 | 2017-09-18 | HIT : 362

유치권 존재 여부를  확인하는 소송

유치권 존재 확인
[대전지방법원 2010.6.16, 선고, 2010나2839, 판결]



【주 문】
1. 제1심 판결 중 원고 1에 대한 부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고 1의 청구를 기각한다.
2. 피고의 원고 2에 대한 항소를 기각한다.
3. 원고 1과 피고 사이의 소송총비용은 원고 1이 부담하고, 원고 2와 피고 사이의 항소비용은 피고가 부담한다.



【청구취지 및 항소취지】
청구취지 : ① 원고 1에게 별지 1 목록 ‘부동산의 표시’ 기재 부동산에 관하여 같은 목록 ‘피담보채권의 표시’ 기재 채권을 피담보채권으로 하는 유치권과, 별지 2 목록 ‘부동산의 표시’ 기재 부동산에 관하여 같은 목록 ‘피담보채권의 표시’ 기재 채권을 피담보채권으로 하는 유치권이 존재함을 확인하고, ② 원고 2에게 별지 3 목록 ‘부동산의 표시’ 기재 부동산에 관하여 같은 목록 ‘피담보채권의 표시’ 기재 채권을 피담보채권으로 하는 유치권이 존재함을 확인한다.
항소취지 : 제1심 판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다.


【이 유】
1. 인정사실
다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 7호증(가지번호가 있는 경우 각 가지번호 포함), 갑 제9호증의 1 내지 3, 갑 제10호증, 갑 제11호증의 1, 2, 갑 제13호증, 갑 제16 내지 19호증(가지번호가 있는 경우 각 가지번호 포함), 을 제1호증, 을 제3호증의 3, 4, 을 제4호증의 1, 을 제8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있다.
 
가.  원고들의 분양계약 체결 및 점유
1) 원고들은 대전 대덕구 송촌동 (지번 생략) 지상에 지하 1층 지상 5층 규모의 상가건물인 ○○○○○(이하 ‘이 사건 상가건물’이라고 한다)의 건축주인 명성아이앤디 주식회사(이하 ‘소외 회사’라고 한다)와 사이에 소외 회사로부터 아래와 같이 별지 1 내지 3 목록 ‘부동산의 표시’ 기재 각 부동산(이하 위 각 부동산을 그 호실에 따라 ‘이 사건 111호, 112호, 115호 점포’라고 하고, 위 각 점포를 통칭할 때는 ‘이 사건 각 점포’라고 한다)을 분양받기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 분양계약’이라 한다)을 체결하였다.
원고 분양계약일 목적물 분양대금원고 1 2004. 7. 30. 이 사건 111호 점포137,105,000원2004. 7. 30. 이 사건 112호 점포137,105,000원원고 2 2004. 7. 7. 이 사건 115호 점포136,667,000원
2) 원고 1은 2006. 1. 27. 위 분양대금을 완납하였고, 원고 2는 2004. 4. 26.부터 2005. 5. 30.까지 위 분양대금 중 91,218,700원을 납입하였다.
3) 원고 1은 2004. 8. 18., 원고 2는 2004. 9. 3. 위 각 분양받은 점포를 사업장소재지로 하여 각 부동산임대업의 사업자등록을 마쳤다(다만, 사업자등록증에는 분양계약 당시의 호실인 15호, 16호, 19호로 각 표시되었다).
4) 소외 회사는 이 사건 상가건물의 준공검사가 마쳐진 2006. 8.경 원고들에게 이 사건 분양계약의 목적에 따라 이 사건 각 점포를 사용할 수 있도록 이 사건 각 점포의 열쇠를 넘겨주었으며, 그때부터 원고들이 이 사건 각 점포를 사용하여 왔다.
원고 1은 2007. 7. 23. 이 사건 111호, 112호 점포를 보증금 500만 원, 차임 월 100만 원, 임대차기간 12개월로 정하여 소외 1에게 임대하였고, 소외 1은 다시 주식회사 비티엠(이하 ‘비티엠’이라 한다)에 전대하여 비티엠이 이 사건 111, 112호 점포를 사용하였으며, 2009. 2. 25.부터는 소외 2가 원고 1로부터 무상사용을 허락받아 위 각 점포를 사용하였다.
원고 2는 2006. 8.경 소외 3에게 이 사건 115호 점포의 무상사용을 허락하여 소외 3이 그때부터 현재까지 이 사건 115호 점포를 사용하고 있다.
 
나.  피고의 소유권 취득 및 인도집행
1) 피고는 소외 회사에 대한 대출금채권의 담보를 위하여 이 사건 각 점포를 포함한 이 사건 상가건물 전체에 관하여 피고 앞으로 2006. 9. 7. 소유권이전청구권가등기와 채권최고액 84억 5,000만 원의 근저당권설정등기를, 2006. 11. 9. 채권최고액 84억 5,000만 원의 추가근저당권설정등기와 채권최고액 15억 6,000만 원의 근저당권설정등기를 각 마쳤다(위 담보권의 실행과 관련하여 이하에서는 이 사건 각 점포에 한정해서 설시한다).
피고는 위와 같이 담보권을 설정한 이후 소외 회사에 2006. 11. 9. 70억 원, 2006. 11. 10. 2억 원, 2006. 12. 5. 3억 원 등 합계 75억 원을 대출하였다.
2) 피고는 소외 회사가 2007. 2. 9.경부터 위 대출금의 이자 지급을 연체함에 따라 2007. 5. 8. 이 사건 각 점포에 관하여 2007. 2. 9. 매매예약완결을 원인으로 하여 위 소유권이전청구권가등기에 기한 본등기를 마쳤다. 그러나 소외 회사가 2007. 7. 30. 피고를 상대로 제기한 대전지방법원 2007가합7519호 청산금소송에서 2008. 1. 3. 위 본등기를 말소한다는 내용의 화해권고결정이 확정되자, 피고는 2008. 1. 2. 대전지방법원 2008타경139호로 근저당권에 기한 부동산임의경매를 신청하여 다음날인 같은 달 3. 이 사건 각 점포에 관한 이 사건 경매개시결정이 내려졌다. 피고는 위 경매절차에서 이 사건 각 점포에 관하여 매각허가결정을 받은 뒤 2008. 9. 25. 매각대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득하였다.
3) 이후 피고는 2009. 2. 18. 이 사건 111, 112호 점포의 전차인인 비티엠을 상대로 대전지방법원 2008타기1691호로 부동산인도명령을 받은 다음, 당시 위 각 점포의 점유자인 소외 2에 대한 승계집행문을 받아 2009. 5. 13. 위 점포에 대한 인도집행을 완료하였다.
한편 피고는 2009. 2. 23. 소외 3을 상대로 대전지방법원 2009가단9321호로 건물명도 청구의 소를 제기하여 원고 2가 소외 3을 위하여 보조참가를 하였고, 현재 위 사건은 항소심 계속 중이다.
 
2.  주장 및 판단
가.  당사자 주장의 요지
원고들은, 소외 회사의 원고들에 대한 이 사건 분양계약에 따른 소유권이전등기의무가 피고의 담보권 설정 및 그 실행 등에 의하여 이행불능이 됨으로써 원고들은 소외 회사에 대하여 기 납부한 분양대금 상당의 손해배상채권을 취득하게 되었는바, 원고들이 2006. 8.경부터 이 사건 각 점포를 적법하게 점유하고 있으므로 위 손해배상채권이 변제될 때까지 이 사건 각 점포를 유치할 권리인 상사유치권이 있다고 주장한다.
 
나.  판단
1) 원고 1의 청구에 관한 판단
유치권이란 타인의 물건 등을 점유한 자가 그 물건 등에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 변제를 받을 때까지 그 물건 등을 유치하는 권리이므로( 민법 제320조 제1항), 유치권은 점유의 상실로 인하여 소멸한다( 민법 제328조). 다만 유치권자가 점유를 불법적으로 침탈당한 경우 민법 제204조에 정한 점유회수의 소에 의하여 점유를 회복한 때에는 점유는 상실하지 않았던 것으로 되므로( 민법 제192조 제2항 단서) 이러한 경우에는 유치권도 소멸하지 않게 된다. 또한 유치권자는 채무자 또는 소유자의 승낙이 없는 이상 그 목적물을 타에 대여할 수 있는 권한이 없으므로, 유치권자의 그러한 대여행위는 소유자의 처분권한을 침해하는 것으로서 소유자에게 그 대여의 효력을 주장할 수 없고, 따라서 소유자의 승낙 없는 유치권자의 임대차 또는 사용대차에 의하여 유치권의 목적물을 대여받은 자의 점유는 소유자에게 대항할 수 있는 적법한 권원에 기한 것이라고 볼 수 없다( 대법원 2002. 11. 27.자 2002마3516 결정 등 참조).
소외 회사가 이 사건 상가건물의 준공 직후인 2006. 8.경 이 사건 분양계약의 목적에 따라 이 사건 111, 112호 점포를 사용할 수 있도록 원고 1에게 열쇠를 넘겨준 사실, 원고 1은 2009. 2. 25.경 소외 2와 사이에 이 사건 111, 112호 점포에 관한 사용대차계약을 체결하였으며 소외 2는 그때부터 부동산인도집행이 완료된 2009. 5. 13.까지 원고 1로부터 이 사건 111, 112호 점포를 인도받아 사용한 사실은 제1항에서 본 바와 같으나, 한편 을 제3호증의 3, 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고가 이 사건 111, 112호 점포에 관하여 2009. 2. 18. 비티엠을 상대방으로 하여 부동산인도명령을 받아 위 점포에 관한 소유자로서 권한을 행사한 점에 비추어 볼 때, 피고에게 원고 1이 이 사건 111, 112호 점포를 제3자에게 사용하도록 하는 것을 허용하지 아니하는 의사가 있었다고 봄이 상당하고, 피고가 이 사건 상가건물에 관한 매각대금을 완납하여 이 사건 상가건물에 관한 소유권을 취득한 2008. 9. 25. 이후에는 원고 1에 대하여 제3자로 하여금 이 사건 111, 112호 점포를 사용하게 하는 것을 승낙하였다고 인정할 증거가 없으므로 이 사건 111, 112호 점포는 매수인인 피고에게 대항할 수 없는 권원에 기하여 점유하고 있던 사용차주를 상대로 한 부동산인도명령의 집행을 통해 그 점유가 이전된 것으로서 ‘점유의 위법한 침탈’에 해당한다고 할 수 없으며, 원고 1의 이 사건 111, 112호 점포에 대한 유치권은 성립하였다 하더라도 점유의 상실로 인하여 소멸하였으므로 원고 1의 주장은 이유 없다.
2) 원고 2의 청구에 관한 판단
가) 상사유치권의 성부
상법 제58조는 상사유치권의 성립요건으로, ① 피담보채권이 상인간의 상행위로 인한 채권이어야 하고, ② 채무자에 대한 상행위로 인하여 물건 또는 유가증권을 점유하고 있어야 하며, ③ 그 점유하는 물건 등이 채무자의 소유일 것을 규정하고 있으므로, 이에 관하여 본다.
(1) 피담보채권
① 원고 2는 소외 회사의 이 사건 115호 점포에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능으로 됨에 따라 분양대금 상당의 손해배상채권이 발생하였다며 위 채권을 담보하기 위한 상사유치권이 발생하였다고 주장한다.
살피건대, 상인간의 상행위는 기본적 상행위뿐만 아니라 보조적 상행위를 구분하지 않고, 피담보채권의 종류도 금전채권뿐만 아니라 금전채권으로 전환될 수 있는 채권, 즉 종류채권이나 특정물채권이라도 불이행시에 손해배상채권으로 변하는 채권도 포함된다 할 것인바, 제1항에서 인정한 사실에 의하면, 원고 2는 부동산임대업을 개시할 목적으로 그 준비행위의 일환으로 영리법인인 소외 회사로부터 이 사건 115호 점포를 분양받은 것이어서, 원고 2가 이 사건 115호 점포를 분양받은 행위는 보조적 상행위로서 개업준비행위에 해당하여 원고 2는 위 개업준비행위에 착수하였을 때 상인자격을 취득하므로, 이 사건 분양계약은 상인 간의 상행위로 보아야 하고, 이 사건 분양계약에 따른 소외 회사의 원고 2에 대한 소유권이전등기의무는 뒤에서 보는 것처럼 소외 회사의 무자력으로 이행불능이 됨으로써 원고 2는 소외 회사에 대하여 이미 납부한 분양대금 상당의 손해배상채권을 취득하게 되었다 할 것이므로, 원고 2의 위 손해배상채권은 상행위로 인한 채권에 해당한다고 볼 수 있다.
(2) 채무자의 소유
피고는, 소외 회사의 이 사건 분양계약에 따른 소유권이전등기의무는 피고가 이 사건 115호 점포에 관한 소유권을 취득함으로써 이행불능이 되어 그때에 원고 2의 이행불능에 기한 손해배상채권이 발생하였다고 할 것인데, 이와 같이 원고 2가 이 사건 유치권의 피담보채권으로 주장하는 손해배상채권이 성립할 당시 이 사건 115호 점포의 소유자가 원고 2의 채무자인 소외 회사가 아니라 피고인 이상 이 사건 115호 점포에 관한 상사유치권은 성립할 여지가 없다고 주장한다.
살피건대, 채무의 이행이 불능이라는 것은 단순히 절대적·물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활에 있어서의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 의미하고( 대법원 2006. 6. 16. 선고 2005다39211 판결 등 참조), 부동산소유권이전등기 의무자가 그 부동산에 관하여 제3자 앞으로 비록 채무담보를 위하여 소유권이전등기를 경료하였다고 할지라도 그 의무자가 채무를 변제할 자력이 없는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그 소유권이전등기의무는 이행불능이 된다( 대법원 1991. 7. 26. 선고 91다8104 판결 참조). 한편, 가등기담보 등에 관한 법률 제4조 제2항은 채권자는 담보목적부동산에 관하여 이미 소유권이전등기를 마친 경우에는 청산기간이 지난 후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 담보목적부동산의 소유권을 취득하며, 담보가등기를 마친 경우에는 청산기간이 지나야 그 가등기에 따른 본등기를 청구할 수 있다고 규정하고 있는바, 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조의 각 규정에 비추어 볼 때 그 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 그 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 그 본등기는 여전히 무효일 뿐, 이른바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니고, 다만 가등기권리자가 가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 그 통지를 받은 날로부터 2월의 청산기간이 경과하면 위 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있다( 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다42001 판결 참조).
그런데 소외 회사가 피고에 대한 대출금채무의 담보를 위하여 피고에게 이 사건 115호 점포에 관하여 소유권이전청구권가등기 및 근저당권설정등기를 마쳐주고 피고로부터 합계 75억 원을 대출받았으나 위 대출금에 대한 이자를 연체한 사실, 이에 따라 피고가 2007. 5. 8. 이 사건 115호 점포에 관하여 위 가등기에 기한 본등기를 마친 사실, 그러자 소외 회사가 2007. 7. 30. 피고를 상대로 청산금청구의 소를 제기한 사실은 제1항에서 본 바로써 위 인정사실과 사회의 거래통념에 비추어 볼 때 소외 회사로서는 피고에 대하여 청산금청구의 소를 제기할 무렵 이 사건 115호 점포에 관한 피고 명의의 가등기 및 근저당권설정등기를 모두 해제하여 원고 2 명의로 소유권이전등기절차를 이행하는 것이 불가능하거나 극히 곤란한 무자력 상태에 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 소외 회사의 원고 2에 대한 소유권이전등기의무는 위 청산금청구소송이 제기될 무렵 이미 이행불능이 되었고 피고가 청산금을 지급하지 아니한 이상 이 사건 115호 점포의 소유자는 여전히 소외 회사라고 보아야 한다.
(3) 점유
(가) 원고 2가 2006. 8.경 소외 회사로부터 이 사건 115호 점포의 열쇠를 건네받아 위 점포를 소외 3에게 무상사용하도록 하는 방법으로 사용하여 왔음은 제1항에서 본 바와 같으므로, 원고 2는 이 사건 경매개시결정 이전부터 이 사건 115호 점포를 소외 3을 통하여 간접점유하여 왔다고 볼 것이고, 이와 같은 점유는 상행위인 이 사건 분양계약에 따른 것으로서 원고 2는 상행위를 원인으로 이 사건 115호 점포에 관한 점유를 취득하였다고 할 것이다.
(나) 피고는 이 사건 115호 점포에 관한 원고 2의 점유가 단절되었다고 주장하나, (가)항에서 인정한 사실에 배치되는 듯한 증거는 아래에서 살펴보는 바와 같이 원고 2의 이 사건 115호 점포의 점유 여부에 관한 판단을 뒤집기에는 부족하다.
① 위 임의경매절차에서 작성된 부동산의 현황조사보고서(을 제2호증)에는 이 사건 115호 점포에 대하여 “ⓐ 폐문으로 해당 동사무소에 전입세대 확인한바 전입된 세대 없으며, 해당 세무서에 등록사항 등의 현황서를 확인한바 해당사항 없으며, 점유 및 임대차 관계 미상, ⓑ 안내문 부착”으로 기재되어 있다. 그러나 이것 또한 원고 2의 점유와 배치되지 아니할 뿐만 아니라, 폐문되어 있었다는 점에 비추어 보면 오히려 원고 2가 이 사건 115호 점포를 관리하고 있었다는 것으로 볼 수도 있다.
② 을 제6호증의 4(부동산가처분 집행조서)의 기재에 의하면, 피고는 이 사건 115호 점포에 관하여 점유자를 소외 3이 아닌 원고 2로 하여 대전지방법원 2007카합879호로 부동산점유이전금지가처분 결정을 받았고, 위 결정에 기하여 집행관이 2007. 7. 24. 강제집행을 한 사실이 인정된다. 그러나 을 제6호증의 4의 기재에 의하더라도 집행관은 위 강제집행 당시 이 사건 115호 점포는 폐문되어 열쇠공으로 개문하게 하고 원고 2나 소외 3이 참여하지 아니한 가운데 채권자인 피고의 대리인을 통하여 원고 2가 점유하고 있음을 확인하였던 점에 비추어 보면 원고 2가 이 사건 115호 점포를 관리하고 있었다는 것으로 볼 수도 있다.
③ 을 제5호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 피고는 소외 회사에게 대출을 실행하기 전에 주식회사 제일감정평가법인에게 이 사건 상가건물에 관하여 감정을 의뢰하였는데, 위 감정평가법인이 탐문조사한 2006. 10. 10.경 이 사건 상가건물 전체가 공실상태였고, 임대관계는 미상이나 임대가 없는 것으로 조사된 사실이 인정된다. 그러나 갑 제3호증의 3, 갑 제16호증의 2, 갑 제17호증의 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 2006. 10. 10.의 현장조사는 이 사건 상가건물 전체의 분양을 위한 적정 감정가격을 결정하기 위한 목적에서 이루어졌고, 상업활동이 없었다는 의미에서 공실이라는 표현을 사용한 사실이 인정되고, 이에 의하면 위 감정평가기관이 이 사건 115호 점포가 공실이었다는 현장조사결과를 내어놓았다 하더라도 이것만으로는 위 현장조사 당시 원고 2의 이 사건 115호 점유사실을 부정하기에 부족하다.
(4) 불법점유
피고는, 부동산에 대한 압류의 효력이 발생한 이후에 점유를 취득하는 것은 목적물의 교환가치를 감소시키는 행위여서 경매절차의 매수인에게 유치권을 이유로 대항할 수 없는 바, 피고가 가등기담보권자로서 채권실행을 위하여 가등기에 기한 본등기를 경료한 2007. 5. 8. 이후에 소외 회사가 원고 2에게 점유를 이전한 것 역시 목적물의 교환가치를 감소시키는 행위로 피고에게 유치권을 이유로 대항할 수 없다고 주장한다.
살피건대, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없으나( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 참조), 압류의 효력이 발생한 이후에 점유를 취득한 경우 경매절차의 매수인에게 유치권으로 대항할 수 없는 것은 민사집행법이 규정한 압류의 효력에 기인한 것이므로 가등기담보권자에게도 이를 적용하여야 한다는 피고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유 없다.
(5) 소결론
따라서, 원고 2는 이 사건 115호 점포에 관하여 소외 회사에 대한 손해배상채권을 피담보채권으로 하는 상사유치권이 있다고 할 것이다.
나) 유치권 소멸청구에 관한 판단
피고는 또한, 유치권자는 채무자의 동의가 있는 경우에 한하여 목적물을 임대할 수 있는데 원고 2가 그러한 동의 없이 이 사건 115호 점포를 소외 3으로 하여금 사용하게 하였으므로, 소외 회사를 대위하여 민법 제324조 제2, 3항에 따라 유치권의 소멸을 청구한다고 주장한다.
살피건대, 소외 회사가 이 사건 상가건물의 준공 직후인 2006. 8.경 이 사건 분양계약의 목적에 따라 이 사건 115호 점포를 사용할 수 있도록 원고 2에게 이 사건 각 점포의 열쇠를 넘겨준 사실, 원고 2는 소외 3과 사용대차계약을 체결하였으며, 소외 3은 피고가 이 사건 115호 점포에 관한 소유권을 취득한 2008. 9. 25. 이전인 2006. 8.경부터 현재까지 이 사건 115호 점포를 인도받아 사용하고 있는 사실은 제1항에서 본 바로써 위 인정사실에 의하면 원고 2는 채무자인 소외 회사의 승낙을 받아 소외 3에게 이 사건 115호 점포를 사용하게 하였다 할 것이어서 피고의 위 주장은 이유 없다.
다) 소결론
피고가 원고 2의 유치권을 부인하면서 직접점유자인 소외 3을 상대로 이 사건 115호 점포의 인도를 구하고 있는 이상 원고 2는 위 유치권의 확인을 구할 이익도 있으므로 원고 2의 청구는 이유 있다.
 
3.  결론
그렇다면, 원고 1의 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 원고 2의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결 중 원고 1에 대한 부분은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 피고의 원고 1에 대한 항소를 받아들여 제1심 판결 중 원고 1에 대한 부분을 취소하고 위 취소부분에 해당하는 원고 1의 청구를 기각하고, 원고 2에 대한 부분은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고의 원고 2에 대한 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]



판사 이승훈(재판장) 해덕진 손정연

피고가 불법행위에 기한 손해배상청구권에 대하여 소멸시효 항변을 한 것으로 볼 수 있는지가 문제된 사례[대법원…

관리자 | 2017-09-15 | HIT : 268

피고가 불법행위에 기한 손해배상청구권에 대하여 소멸시효 항변을 한 것으로 볼 수 있는지가 문제된 사례[대법원 2017. 9. 12. 선고 중요판결]

2017다865  부당이득금반환등  (가)  파기환송
[피고가 불법행위에 기한 손해배상청구권에 대하여 소멸시효 항변을 한 것으로 볼 수 있는지가 문제된 사례]

◇1. 청구원인에 관한 주장이 불분명한 경우에 그 주장이 무엇인지에 관하여 석명을 구하면서 이에 대하여 가정적으로 항변한 경우에도 주요사실에 대한 주장이 있다고 볼 수 있는지 여부(적극)와 항변이 있다고 볼 수 있는지 판단할 때 고려할 사항, 2. 부진정연대채무에서 채무자 1인에 대한 소멸시효의 중단사유나 시효이익의 포기가 다른 채무자에게 효력을 미치는지 여부(소극)◇
  1. 주요사실에 대한 주장은 당사자가 이를 직접적으로 명백히 한 경우뿐만 아니라 당사자의 변론을 전체적으로 관찰하여 그 주장을 한 것으로 볼 수 있는 경우에도 주요사실의 주장이 있다고 보아야 한다(대법원 1999. 7. 27. 선고 98다46167 판결, 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다70804 판결 등 참조). 또한 청구원인에 관한 주장이 불분명한 경우에 그 주장이 무엇인지에 관하여 석명을 구하면서 이에 대하여 가정적으로 항변한 경우에도 주요사실에 대한 주장이 있다고 볼 수 있다. 이러한 경우 항변이 있다고 볼 수 있는지는 당사자들이 진술한 내용이나 취지뿐만 아니라 상대방이 당사자의 진술을 어떻게 이해하였는지도 함께 고려해서 합리적으로 판단하여야 한다.
  2. 부진정연대채무에서 채무자 1인에 대한 재판상 청구 또는 채무자 1인이 행한 채무의 승인 등 소멸시효의 중단사유나 시효이익의 포기는 다른 채무자에게 효력을 미치지 않는다(대법원 1997. 9. 12. 선고 95다42027 판결, 대법원 2011. 4. 14. 선고 2010다91886 판결 등 참조).

☞  피고 소송대리인이 변론기일에서 ‘만약 피고가 원고를 기망하여 돈을 편취하였다면, 원고는 불법행위를 원인으로 손해배상을 청구해야 하는데, 그런데도 원고가 부당이득반환을 구하는 것은 … 원고가 피고의 불법행위를 안 시점인 2006년경부터 3년이 지난 2009년경에 이미 소멸시효 기간이 완료한 점을 고려한 것으로 보인다.’고 주장하면서 원고의 청구원인이 무엇인지 재판부에 석명을 요청한 사안에서, 피고가 원고의 청구원인이 불법행위에 기한 손해배상청구라면 소멸시효가 완성되었다고 가정적으로 항변하고, 원고도 피고의 주장을 소멸시효 항변으로 이해하고 재항변까지 하였으므로, 피고는 소멸시효 항변을 한 것으로 볼 수 있고, 피고의 소멸시효 항변이 배척될 것이 명백하다고 볼 수도 없으므로, 피고의 불법행위책임을 인정하면서도 피고의 소멸시효 항변 등에 관해서 아무런 판단을 하지 않은 원심에 판단 누락의 잘못이 있다고 본 사례.

체포현장이 아닌 장소에서도 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대한 압수, 수색이 가능한지 문제…

관리자 | 2017-09-15 | HIT : 495

체포현장이 아닌 장소에서도 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대한 압수, 수색이 가능한지 문제된 사건
[대법원 2017. 9. 12. 선고 중요판결]

2017도10309  마약류관리에관한법률위반(향정) 

 (가)  상고기각

[체포현장이 아닌 장소에서도 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대한 압수, 수색이 가능한지 문제된 사건]
 
◇1. 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대한 긴급 압수, 수색 또는 검증을 정한 형사소송법 제217조 제1항의 규정 취지, 2. 체포현장이 아닌 장소에서도 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건을 대상으로 압수, 수색 또는 검증이 가능한지(적극)◇
  사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 검사에게 신청하여 검사의 청구로 지방법원판사가 발부한 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다(형사소송법 제215조 제2항). 이처럼 범죄수사를 위하여 압수, 수색 또는 검증을 하려면 미리 영장을 발부받아야 한다는 이른바 사전영장주의가 원칙이지만, 형사소송법 제217조는 그 예외를 인정한다. 즉, 검사 또는 사법경찰관은 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대하여는 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있고(형사소송법 제217조 제1항), 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수수색영장을 청구하여야 한다. 이 경우 압수수색영장의 청구는 체포한 때부터 48시간 이내에 하여야 한다(같은 조 제2항).

  형사소송법 제217조 제1항은 수사기관이 피의자를 긴급체포한 상황에서 피의자가 체포되었다는 사실이 공범이나 관련자들에게 알려짐으로써 관련자들이 증거를 파괴하거나 은닉하는 것을 방지하고, 범죄사실과 관련된 증거물을 신속히 확보할 수 있도록 하기 위한 것이다. 이 규정에 따른 압수·수색 또는 검증은 체포현장에서의 압수·수색 또는 검증을 규정하고 있는 형사소송법 제216조 제1항 제2호와 달리, 체포현장이 아닌 장소에서도 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건을 대상으로 할 수 있다.

☞  경찰관들이 저녁 8시경 공공장소(도로)에서 위장거래자와 만나서 마약류 거래를 하고 있는 피고인을 긴급체포하면서 현장에서 메트암페타민을 압수하고, 저녁 8시 4분경 체포 현장에서 약 2km 떨어진 피고인의 주거지에서 메트암페타민 약 4.82g을 추가로 찾아내어 이를 압수한 다음 법원으로부터 사후 압수수색영장을 발부받은 사안에서, 피고인에 대한 긴급체포 사유, 압수·수색의 시각과 경위, 사후 영장의 발부 내역 등에 비추어 피고인의 주거지에서 긴급 압수한 메트암페타민 4.82g은 긴급체포의 사유가 된 범죄사실 수사에 필요한 범위 내의 것으로서 적법하게 압수되었다고 판단한 사례.
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