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유치권 존재 확인의 소 법원판례

관리자 | 2017-09-18 | HIT : 56

유치권 존재 여부를  확인하는 소송

유치권 존재 확인
[대전지방법원 2010.6.16, 선고, 2010나2839, 판결]



【주 문】
1. 제1심 판결 중 원고 1에 대한 부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고 1의 청구를 기각한다.
2. 피고의 원고 2에 대한 항소를 기각한다.
3. 원고 1과 피고 사이의 소송총비용은 원고 1이 부담하고, 원고 2와 피고 사이의 항소비용은 피고가 부담한다.



【청구취지 및 항소취지】
청구취지 : ① 원고 1에게 별지 1 목록 ‘부동산의 표시’ 기재 부동산에 관하여 같은 목록 ‘피담보채권의 표시’ 기재 채권을 피담보채권으로 하는 유치권과, 별지 2 목록 ‘부동산의 표시’ 기재 부동산에 관하여 같은 목록 ‘피담보채권의 표시’ 기재 채권을 피담보채권으로 하는 유치권이 존재함을 확인하고, ② 원고 2에게 별지 3 목록 ‘부동산의 표시’ 기재 부동산에 관하여 같은 목록 ‘피담보채권의 표시’ 기재 채권을 피담보채권으로 하는 유치권이 존재함을 확인한다.
항소취지 : 제1심 판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다.


【이 유】
1. 인정사실
다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 7호증(가지번호가 있는 경우 각 가지번호 포함), 갑 제9호증의 1 내지 3, 갑 제10호증, 갑 제11호증의 1, 2, 갑 제13호증, 갑 제16 내지 19호증(가지번호가 있는 경우 각 가지번호 포함), 을 제1호증, 을 제3호증의 3, 4, 을 제4호증의 1, 을 제8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있다.
 
가.  원고들의 분양계약 체결 및 점유
1) 원고들은 대전 대덕구 송촌동 (지번 생략) 지상에 지하 1층 지상 5층 규모의 상가건물인 ○○○○○(이하 ‘이 사건 상가건물’이라고 한다)의 건축주인 명성아이앤디 주식회사(이하 ‘소외 회사’라고 한다)와 사이에 소외 회사로부터 아래와 같이 별지 1 내지 3 목록 ‘부동산의 표시’ 기재 각 부동산(이하 위 각 부동산을 그 호실에 따라 ‘이 사건 111호, 112호, 115호 점포’라고 하고, 위 각 점포를 통칭할 때는 ‘이 사건 각 점포’라고 한다)을 분양받기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 분양계약’이라 한다)을 체결하였다.
원고 분양계약일 목적물 분양대금원고 1 2004. 7. 30. 이 사건 111호 점포137,105,000원2004. 7. 30. 이 사건 112호 점포137,105,000원원고 2 2004. 7. 7. 이 사건 115호 점포136,667,000원
2) 원고 1은 2006. 1. 27. 위 분양대금을 완납하였고, 원고 2는 2004. 4. 26.부터 2005. 5. 30.까지 위 분양대금 중 91,218,700원을 납입하였다.
3) 원고 1은 2004. 8. 18., 원고 2는 2004. 9. 3. 위 각 분양받은 점포를 사업장소재지로 하여 각 부동산임대업의 사업자등록을 마쳤다(다만, 사업자등록증에는 분양계약 당시의 호실인 15호, 16호, 19호로 각 표시되었다).
4) 소외 회사는 이 사건 상가건물의 준공검사가 마쳐진 2006. 8.경 원고들에게 이 사건 분양계약의 목적에 따라 이 사건 각 점포를 사용할 수 있도록 이 사건 각 점포의 열쇠를 넘겨주었으며, 그때부터 원고들이 이 사건 각 점포를 사용하여 왔다.
원고 1은 2007. 7. 23. 이 사건 111호, 112호 점포를 보증금 500만 원, 차임 월 100만 원, 임대차기간 12개월로 정하여 소외 1에게 임대하였고, 소외 1은 다시 주식회사 비티엠(이하 ‘비티엠’이라 한다)에 전대하여 비티엠이 이 사건 111, 112호 점포를 사용하였으며, 2009. 2. 25.부터는 소외 2가 원고 1로부터 무상사용을 허락받아 위 각 점포를 사용하였다.
원고 2는 2006. 8.경 소외 3에게 이 사건 115호 점포의 무상사용을 허락하여 소외 3이 그때부터 현재까지 이 사건 115호 점포를 사용하고 있다.
 
나.  피고의 소유권 취득 및 인도집행
1) 피고는 소외 회사에 대한 대출금채권의 담보를 위하여 이 사건 각 점포를 포함한 이 사건 상가건물 전체에 관하여 피고 앞으로 2006. 9. 7. 소유권이전청구권가등기와 채권최고액 84억 5,000만 원의 근저당권설정등기를, 2006. 11. 9. 채권최고액 84억 5,000만 원의 추가근저당권설정등기와 채권최고액 15억 6,000만 원의 근저당권설정등기를 각 마쳤다(위 담보권의 실행과 관련하여 이하에서는 이 사건 각 점포에 한정해서 설시한다).
피고는 위와 같이 담보권을 설정한 이후 소외 회사에 2006. 11. 9. 70억 원, 2006. 11. 10. 2억 원, 2006. 12. 5. 3억 원 등 합계 75억 원을 대출하였다.
2) 피고는 소외 회사가 2007. 2. 9.경부터 위 대출금의 이자 지급을 연체함에 따라 2007. 5. 8. 이 사건 각 점포에 관하여 2007. 2. 9. 매매예약완결을 원인으로 하여 위 소유권이전청구권가등기에 기한 본등기를 마쳤다. 그러나 소외 회사가 2007. 7. 30. 피고를 상대로 제기한 대전지방법원 2007가합7519호 청산금소송에서 2008. 1. 3. 위 본등기를 말소한다는 내용의 화해권고결정이 확정되자, 피고는 2008. 1. 2. 대전지방법원 2008타경139호로 근저당권에 기한 부동산임의경매를 신청하여 다음날인 같은 달 3. 이 사건 각 점포에 관한 이 사건 경매개시결정이 내려졌다. 피고는 위 경매절차에서 이 사건 각 점포에 관하여 매각허가결정을 받은 뒤 2008. 9. 25. 매각대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득하였다.
3) 이후 피고는 2009. 2. 18. 이 사건 111, 112호 점포의 전차인인 비티엠을 상대로 대전지방법원 2008타기1691호로 부동산인도명령을 받은 다음, 당시 위 각 점포의 점유자인 소외 2에 대한 승계집행문을 받아 2009. 5. 13. 위 점포에 대한 인도집행을 완료하였다.
한편 피고는 2009. 2. 23. 소외 3을 상대로 대전지방법원 2009가단9321호로 건물명도 청구의 소를 제기하여 원고 2가 소외 3을 위하여 보조참가를 하였고, 현재 위 사건은 항소심 계속 중이다.
 
2.  주장 및 판단
가.  당사자 주장의 요지
원고들은, 소외 회사의 원고들에 대한 이 사건 분양계약에 따른 소유권이전등기의무가 피고의 담보권 설정 및 그 실행 등에 의하여 이행불능이 됨으로써 원고들은 소외 회사에 대하여 기 납부한 분양대금 상당의 손해배상채권을 취득하게 되었는바, 원고들이 2006. 8.경부터 이 사건 각 점포를 적법하게 점유하고 있으므로 위 손해배상채권이 변제될 때까지 이 사건 각 점포를 유치할 권리인 상사유치권이 있다고 주장한다.
 
나.  판단
1) 원고 1의 청구에 관한 판단
유치권이란 타인의 물건 등을 점유한 자가 그 물건 등에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 변제를 받을 때까지 그 물건 등을 유치하는 권리이므로( 민법 제320조 제1항), 유치권은 점유의 상실로 인하여 소멸한다( 민법 제328조). 다만 유치권자가 점유를 불법적으로 침탈당한 경우 민법 제204조에 정한 점유회수의 소에 의하여 점유를 회복한 때에는 점유는 상실하지 않았던 것으로 되므로( 민법 제192조 제2항 단서) 이러한 경우에는 유치권도 소멸하지 않게 된다. 또한 유치권자는 채무자 또는 소유자의 승낙이 없는 이상 그 목적물을 타에 대여할 수 있는 권한이 없으므로, 유치권자의 그러한 대여행위는 소유자의 처분권한을 침해하는 것으로서 소유자에게 그 대여의 효력을 주장할 수 없고, 따라서 소유자의 승낙 없는 유치권자의 임대차 또는 사용대차에 의하여 유치권의 목적물을 대여받은 자의 점유는 소유자에게 대항할 수 있는 적법한 권원에 기한 것이라고 볼 수 없다( 대법원 2002. 11. 27.자 2002마3516 결정 등 참조).
소외 회사가 이 사건 상가건물의 준공 직후인 2006. 8.경 이 사건 분양계약의 목적에 따라 이 사건 111, 112호 점포를 사용할 수 있도록 원고 1에게 열쇠를 넘겨준 사실, 원고 1은 2009. 2. 25.경 소외 2와 사이에 이 사건 111, 112호 점포에 관한 사용대차계약을 체결하였으며 소외 2는 그때부터 부동산인도집행이 완료된 2009. 5. 13.까지 원고 1로부터 이 사건 111, 112호 점포를 인도받아 사용한 사실은 제1항에서 본 바와 같으나, 한편 을 제3호증의 3, 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고가 이 사건 111, 112호 점포에 관하여 2009. 2. 18. 비티엠을 상대방으로 하여 부동산인도명령을 받아 위 점포에 관한 소유자로서 권한을 행사한 점에 비추어 볼 때, 피고에게 원고 1이 이 사건 111, 112호 점포를 제3자에게 사용하도록 하는 것을 허용하지 아니하는 의사가 있었다고 봄이 상당하고, 피고가 이 사건 상가건물에 관한 매각대금을 완납하여 이 사건 상가건물에 관한 소유권을 취득한 2008. 9. 25. 이후에는 원고 1에 대하여 제3자로 하여금 이 사건 111, 112호 점포를 사용하게 하는 것을 승낙하였다고 인정할 증거가 없으므로 이 사건 111, 112호 점포는 매수인인 피고에게 대항할 수 없는 권원에 기하여 점유하고 있던 사용차주를 상대로 한 부동산인도명령의 집행을 통해 그 점유가 이전된 것으로서 ‘점유의 위법한 침탈’에 해당한다고 할 수 없으며, 원고 1의 이 사건 111, 112호 점포에 대한 유치권은 성립하였다 하더라도 점유의 상실로 인하여 소멸하였으므로 원고 1의 주장은 이유 없다.
2) 원고 2의 청구에 관한 판단
가) 상사유치권의 성부
상법 제58조는 상사유치권의 성립요건으로, ① 피담보채권이 상인간의 상행위로 인한 채권이어야 하고, ② 채무자에 대한 상행위로 인하여 물건 또는 유가증권을 점유하고 있어야 하며, ③ 그 점유하는 물건 등이 채무자의 소유일 것을 규정하고 있으므로, 이에 관하여 본다.
(1) 피담보채권
① 원고 2는 소외 회사의 이 사건 115호 점포에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능으로 됨에 따라 분양대금 상당의 손해배상채권이 발생하였다며 위 채권을 담보하기 위한 상사유치권이 발생하였다고 주장한다.
살피건대, 상인간의 상행위는 기본적 상행위뿐만 아니라 보조적 상행위를 구분하지 않고, 피담보채권의 종류도 금전채권뿐만 아니라 금전채권으로 전환될 수 있는 채권, 즉 종류채권이나 특정물채권이라도 불이행시에 손해배상채권으로 변하는 채권도 포함된다 할 것인바, 제1항에서 인정한 사실에 의하면, 원고 2는 부동산임대업을 개시할 목적으로 그 준비행위의 일환으로 영리법인인 소외 회사로부터 이 사건 115호 점포를 분양받은 것이어서, 원고 2가 이 사건 115호 점포를 분양받은 행위는 보조적 상행위로서 개업준비행위에 해당하여 원고 2는 위 개업준비행위에 착수하였을 때 상인자격을 취득하므로, 이 사건 분양계약은 상인 간의 상행위로 보아야 하고, 이 사건 분양계약에 따른 소외 회사의 원고 2에 대한 소유권이전등기의무는 뒤에서 보는 것처럼 소외 회사의 무자력으로 이행불능이 됨으로써 원고 2는 소외 회사에 대하여 이미 납부한 분양대금 상당의 손해배상채권을 취득하게 되었다 할 것이므로, 원고 2의 위 손해배상채권은 상행위로 인한 채권에 해당한다고 볼 수 있다.
(2) 채무자의 소유
피고는, 소외 회사의 이 사건 분양계약에 따른 소유권이전등기의무는 피고가 이 사건 115호 점포에 관한 소유권을 취득함으로써 이행불능이 되어 그때에 원고 2의 이행불능에 기한 손해배상채권이 발생하였다고 할 것인데, 이와 같이 원고 2가 이 사건 유치권의 피담보채권으로 주장하는 손해배상채권이 성립할 당시 이 사건 115호 점포의 소유자가 원고 2의 채무자인 소외 회사가 아니라 피고인 이상 이 사건 115호 점포에 관한 상사유치권은 성립할 여지가 없다고 주장한다.
살피건대, 채무의 이행이 불능이라는 것은 단순히 절대적·물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활에 있어서의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 의미하고( 대법원 2006. 6. 16. 선고 2005다39211 판결 등 참조), 부동산소유권이전등기 의무자가 그 부동산에 관하여 제3자 앞으로 비록 채무담보를 위하여 소유권이전등기를 경료하였다고 할지라도 그 의무자가 채무를 변제할 자력이 없는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그 소유권이전등기의무는 이행불능이 된다( 대법원 1991. 7. 26. 선고 91다8104 판결 참조). 한편, 가등기담보 등에 관한 법률 제4조 제2항은 채권자는 담보목적부동산에 관하여 이미 소유권이전등기를 마친 경우에는 청산기간이 지난 후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 담보목적부동산의 소유권을 취득하며, 담보가등기를 마친 경우에는 청산기간이 지나야 그 가등기에 따른 본등기를 청구할 수 있다고 규정하고 있는바, 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조의 각 규정에 비추어 볼 때 그 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 그 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 그 본등기는 여전히 무효일 뿐, 이른바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니고, 다만 가등기권리자가 가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 그 통지를 받은 날로부터 2월의 청산기간이 경과하면 위 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있다( 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다42001 판결 참조).
그런데 소외 회사가 피고에 대한 대출금채무의 담보를 위하여 피고에게 이 사건 115호 점포에 관하여 소유권이전청구권가등기 및 근저당권설정등기를 마쳐주고 피고로부터 합계 75억 원을 대출받았으나 위 대출금에 대한 이자를 연체한 사실, 이에 따라 피고가 2007. 5. 8. 이 사건 115호 점포에 관하여 위 가등기에 기한 본등기를 마친 사실, 그러자 소외 회사가 2007. 7. 30. 피고를 상대로 청산금청구의 소를 제기한 사실은 제1항에서 본 바로써 위 인정사실과 사회의 거래통념에 비추어 볼 때 소외 회사로서는 피고에 대하여 청산금청구의 소를 제기할 무렵 이 사건 115호 점포에 관한 피고 명의의 가등기 및 근저당권설정등기를 모두 해제하여 원고 2 명의로 소유권이전등기절차를 이행하는 것이 불가능하거나 극히 곤란한 무자력 상태에 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 소외 회사의 원고 2에 대한 소유권이전등기의무는 위 청산금청구소송이 제기될 무렵 이미 이행불능이 되었고 피고가 청산금을 지급하지 아니한 이상 이 사건 115호 점포의 소유자는 여전히 소외 회사라고 보아야 한다.
(3) 점유
(가) 원고 2가 2006. 8.경 소외 회사로부터 이 사건 115호 점포의 열쇠를 건네받아 위 점포를 소외 3에게 무상사용하도록 하는 방법으로 사용하여 왔음은 제1항에서 본 바와 같으므로, 원고 2는 이 사건 경매개시결정 이전부터 이 사건 115호 점포를 소외 3을 통하여 간접점유하여 왔다고 볼 것이고, 이와 같은 점유는 상행위인 이 사건 분양계약에 따른 것으로서 원고 2는 상행위를 원인으로 이 사건 115호 점포에 관한 점유를 취득하였다고 할 것이다.
(나) 피고는 이 사건 115호 점포에 관한 원고 2의 점유가 단절되었다고 주장하나, (가)항에서 인정한 사실에 배치되는 듯한 증거는 아래에서 살펴보는 바와 같이 원고 2의 이 사건 115호 점포의 점유 여부에 관한 판단을 뒤집기에는 부족하다.
① 위 임의경매절차에서 작성된 부동산의 현황조사보고서(을 제2호증)에는 이 사건 115호 점포에 대하여 “ⓐ 폐문으로 해당 동사무소에 전입세대 확인한바 전입된 세대 없으며, 해당 세무서에 등록사항 등의 현황서를 확인한바 해당사항 없으며, 점유 및 임대차 관계 미상, ⓑ 안내문 부착”으로 기재되어 있다. 그러나 이것 또한 원고 2의 점유와 배치되지 아니할 뿐만 아니라, 폐문되어 있었다는 점에 비추어 보면 오히려 원고 2가 이 사건 115호 점포를 관리하고 있었다는 것으로 볼 수도 있다.
② 을 제6호증의 4(부동산가처분 집행조서)의 기재에 의하면, 피고는 이 사건 115호 점포에 관하여 점유자를 소외 3이 아닌 원고 2로 하여 대전지방법원 2007카합879호로 부동산점유이전금지가처분 결정을 받았고, 위 결정에 기하여 집행관이 2007. 7. 24. 강제집행을 한 사실이 인정된다. 그러나 을 제6호증의 4의 기재에 의하더라도 집행관은 위 강제집행 당시 이 사건 115호 점포는 폐문되어 열쇠공으로 개문하게 하고 원고 2나 소외 3이 참여하지 아니한 가운데 채권자인 피고의 대리인을 통하여 원고 2가 점유하고 있음을 확인하였던 점에 비추어 보면 원고 2가 이 사건 115호 점포를 관리하고 있었다는 것으로 볼 수도 있다.
③ 을 제5호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 피고는 소외 회사에게 대출을 실행하기 전에 주식회사 제일감정평가법인에게 이 사건 상가건물에 관하여 감정을 의뢰하였는데, 위 감정평가법인이 탐문조사한 2006. 10. 10.경 이 사건 상가건물 전체가 공실상태였고, 임대관계는 미상이나 임대가 없는 것으로 조사된 사실이 인정된다. 그러나 갑 제3호증의 3, 갑 제16호증의 2, 갑 제17호증의 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 2006. 10. 10.의 현장조사는 이 사건 상가건물 전체의 분양을 위한 적정 감정가격을 결정하기 위한 목적에서 이루어졌고, 상업활동이 없었다는 의미에서 공실이라는 표현을 사용한 사실이 인정되고, 이에 의하면 위 감정평가기관이 이 사건 115호 점포가 공실이었다는 현장조사결과를 내어놓았다 하더라도 이것만으로는 위 현장조사 당시 원고 2의 이 사건 115호 점유사실을 부정하기에 부족하다.
(4) 불법점유
피고는, 부동산에 대한 압류의 효력이 발생한 이후에 점유를 취득하는 것은 목적물의 교환가치를 감소시키는 행위여서 경매절차의 매수인에게 유치권을 이유로 대항할 수 없는 바, 피고가 가등기담보권자로서 채권실행을 위하여 가등기에 기한 본등기를 경료한 2007. 5. 8. 이후에 소외 회사가 원고 2에게 점유를 이전한 것 역시 목적물의 교환가치를 감소시키는 행위로 피고에게 유치권을 이유로 대항할 수 없다고 주장한다.
살피건대, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없으나( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 참조), 압류의 효력이 발생한 이후에 점유를 취득한 경우 경매절차의 매수인에게 유치권으로 대항할 수 없는 것은 민사집행법이 규정한 압류의 효력에 기인한 것이므로 가등기담보권자에게도 이를 적용하여야 한다는 피고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유 없다.
(5) 소결론
따라서, 원고 2는 이 사건 115호 점포에 관하여 소외 회사에 대한 손해배상채권을 피담보채권으로 하는 상사유치권이 있다고 할 것이다.
나) 유치권 소멸청구에 관한 판단
피고는 또한, 유치권자는 채무자의 동의가 있는 경우에 한하여 목적물을 임대할 수 있는데 원고 2가 그러한 동의 없이 이 사건 115호 점포를 소외 3으로 하여금 사용하게 하였으므로, 소외 회사를 대위하여 민법 제324조 제2, 3항에 따라 유치권의 소멸을 청구한다고 주장한다.
살피건대, 소외 회사가 이 사건 상가건물의 준공 직후인 2006. 8.경 이 사건 분양계약의 목적에 따라 이 사건 115호 점포를 사용할 수 있도록 원고 2에게 이 사건 각 점포의 열쇠를 넘겨준 사실, 원고 2는 소외 3과 사용대차계약을 체결하였으며, 소외 3은 피고가 이 사건 115호 점포에 관한 소유권을 취득한 2008. 9. 25. 이전인 2006. 8.경부터 현재까지 이 사건 115호 점포를 인도받아 사용하고 있는 사실은 제1항에서 본 바로써 위 인정사실에 의하면 원고 2는 채무자인 소외 회사의 승낙을 받아 소외 3에게 이 사건 115호 점포를 사용하게 하였다 할 것이어서 피고의 위 주장은 이유 없다.
다) 소결론
피고가 원고 2의 유치권을 부인하면서 직접점유자인 소외 3을 상대로 이 사건 115호 점포의 인도를 구하고 있는 이상 원고 2는 위 유치권의 확인을 구할 이익도 있으므로 원고 2의 청구는 이유 있다.
 
3.  결론
그렇다면, 원고 1의 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 원고 2의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결 중 원고 1에 대한 부분은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 피고의 원고 1에 대한 항소를 받아들여 제1심 판결 중 원고 1에 대한 부분을 취소하고 위 취소부분에 해당하는 원고 1의 청구를 기각하고, 원고 2에 대한 부분은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고의 원고 2에 대한 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]



판사 이승훈(재판장) 해덕진 손정연

피고가 불법행위에 기한 손해배상청구권에 대하여 소멸시효 항변을 한 것으로 볼 수 있는지가 문제된 사례[대법원…

관리자 | 2017-09-15 | HIT : 57

피고가 불법행위에 기한 손해배상청구권에 대하여 소멸시효 항변을 한 것으로 볼 수 있는지가 문제된 사례[대법원 2017. 9. 12. 선고 중요판결]

2017다865  부당이득금반환등  (가)  파기환송
[피고가 불법행위에 기한 손해배상청구권에 대하여 소멸시효 항변을 한 것으로 볼 수 있는지가 문제된 사례]

◇1. 청구원인에 관한 주장이 불분명한 경우에 그 주장이 무엇인지에 관하여 석명을 구하면서 이에 대하여 가정적으로 항변한 경우에도 주요사실에 대한 주장이 있다고 볼 수 있는지 여부(적극)와 항변이 있다고 볼 수 있는지 판단할 때 고려할 사항, 2. 부진정연대채무에서 채무자 1인에 대한 소멸시효의 중단사유나 시효이익의 포기가 다른 채무자에게 효력을 미치는지 여부(소극)◇
  1. 주요사실에 대한 주장은 당사자가 이를 직접적으로 명백히 한 경우뿐만 아니라 당사자의 변론을 전체적으로 관찰하여 그 주장을 한 것으로 볼 수 있는 경우에도 주요사실의 주장이 있다고 보아야 한다(대법원 1999. 7. 27. 선고 98다46167 판결, 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다70804 판결 등 참조). 또한 청구원인에 관한 주장이 불분명한 경우에 그 주장이 무엇인지에 관하여 석명을 구하면서 이에 대하여 가정적으로 항변한 경우에도 주요사실에 대한 주장이 있다고 볼 수 있다. 이러한 경우 항변이 있다고 볼 수 있는지는 당사자들이 진술한 내용이나 취지뿐만 아니라 상대방이 당사자의 진술을 어떻게 이해하였는지도 함께 고려해서 합리적으로 판단하여야 한다.
  2. 부진정연대채무에서 채무자 1인에 대한 재판상 청구 또는 채무자 1인이 행한 채무의 승인 등 소멸시효의 중단사유나 시효이익의 포기는 다른 채무자에게 효력을 미치지 않는다(대법원 1997. 9. 12. 선고 95다42027 판결, 대법원 2011. 4. 14. 선고 2010다91886 판결 등 참조).

☞  피고 소송대리인이 변론기일에서 ‘만약 피고가 원고를 기망하여 돈을 편취하였다면, 원고는 불법행위를 원인으로 손해배상을 청구해야 하는데, 그런데도 원고가 부당이득반환을 구하는 것은 … 원고가 피고의 불법행위를 안 시점인 2006년경부터 3년이 지난 2009년경에 이미 소멸시효 기간이 완료한 점을 고려한 것으로 보인다.’고 주장하면서 원고의 청구원인이 무엇인지 재판부에 석명을 요청한 사안에서, 피고가 원고의 청구원인이 불법행위에 기한 손해배상청구라면 소멸시효가 완성되었다고 가정적으로 항변하고, 원고도 피고의 주장을 소멸시효 항변으로 이해하고 재항변까지 하였으므로, 피고는 소멸시효 항변을 한 것으로 볼 수 있고, 피고의 소멸시효 항변이 배척될 것이 명백하다고 볼 수도 없으므로, 피고의 불법행위책임을 인정하면서도 피고의 소멸시효 항변 등에 관해서 아무런 판단을 하지 않은 원심에 판단 누락의 잘못이 있다고 본 사례.

체포현장이 아닌 장소에서도 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대한 압수, 수색이 가능한지 문제…

관리자 | 2017-09-15 | HIT : 56

체포현장이 아닌 장소에서도 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대한 압수, 수색이 가능한지 문제된 사건
[대법원 2017. 9. 12. 선고 중요판결]

2017도10309  마약류관리에관한법률위반(향정) 

 (가)  상고기각

[체포현장이 아닌 장소에서도 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대한 압수, 수색이 가능한지 문제된 사건]
 
◇1. 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대한 긴급 압수, 수색 또는 검증을 정한 형사소송법 제217조 제1항의 규정 취지, 2. 체포현장이 아닌 장소에서도 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건을 대상으로 압수, 수색 또는 검증이 가능한지(적극)◇
  사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 검사에게 신청하여 검사의 청구로 지방법원판사가 발부한 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다(형사소송법 제215조 제2항). 이처럼 범죄수사를 위하여 압수, 수색 또는 검증을 하려면 미리 영장을 발부받아야 한다는 이른바 사전영장주의가 원칙이지만, 형사소송법 제217조는 그 예외를 인정한다. 즉, 검사 또는 사법경찰관은 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대하여는 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있고(형사소송법 제217조 제1항), 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수수색영장을 청구하여야 한다. 이 경우 압수수색영장의 청구는 체포한 때부터 48시간 이내에 하여야 한다(같은 조 제2항).

  형사소송법 제217조 제1항은 수사기관이 피의자를 긴급체포한 상황에서 피의자가 체포되었다는 사실이 공범이나 관련자들에게 알려짐으로써 관련자들이 증거를 파괴하거나 은닉하는 것을 방지하고, 범죄사실과 관련된 증거물을 신속히 확보할 수 있도록 하기 위한 것이다. 이 규정에 따른 압수·수색 또는 검증은 체포현장에서의 압수·수색 또는 검증을 규정하고 있는 형사소송법 제216조 제1항 제2호와 달리, 체포현장이 아닌 장소에서도 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건을 대상으로 할 수 있다.

☞  경찰관들이 저녁 8시경 공공장소(도로)에서 위장거래자와 만나서 마약류 거래를 하고 있는 피고인을 긴급체포하면서 현장에서 메트암페타민을 압수하고, 저녁 8시 4분경 체포 현장에서 약 2km 떨어진 피고인의 주거지에서 메트암페타민 약 4.82g을 추가로 찾아내어 이를 압수한 다음 법원으로부터 사후 압수수색영장을 발부받은 사안에서, 피고인에 대한 긴급체포 사유, 압수·수색의 시각과 경위, 사후 영장의 발부 내역 등에 비추어 피고인의 주거지에서 긴급 압수한 메트암페타민 4.82g은 긴급체포의 사유가 된 범죄사실 수사에 필요한 범위 내의 것으로서 적법하게 압수되었다고 판단한 사례.

유책배우자의 이혼청구 기각 최근법원 판례

관리자 | 2017-09-15 | HIT : 58

부 산 가 정 법 원
사 건 2016드단12195 이혼

원 고 갑 (1964년생, 남)


피 고 을 (1971년생, 여)

변 론 종 결 2017. 8. 8.
판 결 선 고 2017. 8. 22.

주 문

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.


청 구 취 지

원고와 피고는 이혼한다.


이 유

1. 인정사실

가. 원고와 피고는 1993년 9월 혼인신고를 마친 부부로서, 자녀로 성년이 된 딸이
있다.

나. 원고는 2010. 6.경 임**을 만나 사귀었는데 2011. 1.경 가출하여 2012. 6.경까지
임**과 외도를 하였다.

다. 한편 원고는 피고의 아버지가 운영하던 ‘**기기’라는 업체에 근무하다가 2009. 4.
경 피고의 아버지가 사망하자 위 업체를 운영하게 되었는데, 위 업체의 운영과 관련하
여 피고의 어머니와 갈등이 생겨 소송까지 한 끝에 패소하여 2011. 7.경 위 업체의 운
영권을 피고의 어머니에게 양도하였으며, 그 무렵 피고는 원고와 임**의 외도사실을
알게 되었다.

라. 그 후 원고는 피고와 갈등 끝에 2013. 9.경부터 현재까지 별거하고 있고, 2016년
경에는 정**이라는 여자와 사귀기도 하였다.
[인정근거] 갑 1 내지 6호증, 을 1, 4 내지 7호증의 각 기재와 영상, 변론 전체의 취지

2. 주장과 판단

가. 원고의 주장

피고가 성당의 기도생활에 전념하면서 갈등이 시작되었고 피고가 성당에서 만난
남자 때문에 갈등이 깊어져 2007년 이후부터 현재까지 남남처럼 살아왔다. 따라서 원
고와 피고의 혼인은 오래 전에 파탄에 이르렀으므로 민법 제840조 제6호에서 정한 재
판상 이혼사유에 해당된다.

나. 판단

⑴ 혼인의 파탄 여부

위 인정사실과 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 원고와 피고의 갈등 경위
와 정도, 별거 기간과 별거 이후의 사정 등을 종합하여 보면, 원고와 피고의 혼인은 파
탄되었음이 인정된다.

⑵ 혼인 파탄의 귀책사유에 대한 판단

위 인정사실에서 본 바와 같은 원고의 부정행위와 피고의 어머니와의 갈등과 소
송을 참작할 때, 원고의 위와 같은 행위가 혼인 파탄의 주된 원인이 되었다고 할 것이
다. 따라서 원고의 이혼청구는 유책배우자의 이혼청구에 해당하므로, 특별한 사정이 없
는 한 받아들일 수 없다.

⑶ 유책배우자 이혼청구의 예외적 허용 여부

상대방 배우자도 혼인을 계속할 의사가 없어 일방의 의사에 따른 이혼 내지 축
출이혼의 염려가 없는 경우는 물론, 나아가 이혼을 청구하는 배우자의 유책성을 상쇄
할 정도로 상대방 배우자 및 자녀에 대한 보호와 배려가 이루어진 경우, 세월의 경과
에 따라 혼인파탄 당시 현저하였던 유책배우자의 유책성과 상대방 배우자가 받은 정신
적 고통이 점차 약화되어 쌍방의 책임의 경중을 엄밀히 따지는 것이 더 이상 무의미할
정도가 된 경우 등과 같이 혼인생활의 파탄에 대한 유책성이 이혼청구를 배척해야 할
정도로 남아 있지 아니한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 유책배우자의 이혼
청구를 허용할 수 있으나(대법원 2015. 9. 15. 선고 2013므568 전원합의체 판결 참조),
원고가 제출한 증거만으로는 위와 같은 특별한 사정을 인정하기 부족하고 달리 이를 인
정할 증거가 없다.

3. 결론

원고의 청구는 이유 없으므로 기각한다.

판사 박무영

유치권부존재확인의 소 판례

관리자 | 2017-09-15 | HIT : 58

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유치권부존재확인
[대법원 2013.10.24, 선고, 2011다44788, 판결]


【판시사항】

[1] 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서 점유의 의미와 판단 기준
[2] 유치권의 피담보채권이 되기 위한 요건


【참조조문】
[1] 민법 제320조
[2] 민법 제320조


【참조판례】
[1] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결(공1996하, 2809), 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결(공2009하, 1754) / [2] 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결(공2012상, 312)
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【전문】
【원고, 상고인】
주식회사 도민저축은행


【피고, 피상고인】

【원심판결】
서울고법 2011. 5. 11. 선고 (춘천)2010나847 판결

【주 문】
원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 2에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 피고 1에 대한 상고비용은 원고가 부담한다.
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【이 유】
상고이유를 판단한다.
1.  피고 1에 대한 상고이유에 관하여
가.  민법 제320조에서 규정한 유치권의 성립요건이자 존속요건인 점유는 물건이 사회 통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계에 있는 것을 말하고, 이때 사실적 지배는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것에 국한하는 것이 아니라 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권 관계, 타인 지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결 등 참조). 나아가 위 규정의 점유에는 직접점유뿐만 아니라 간접점유도 포함된다.
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나.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거를 종합하여, ① 제1심 공동피고 삼보종합건설 주식회사(이하 ‘삼보종합건설’이라고 한다)가 2005. 12. 9. 소외 1로부터 원심판결 별지 목록 제2항 및 제6항 기재 건물(이하 ‘이 사건 호텔’이라고 한다)의 신축공사를 수급하여 2006. 2. 14. 피고 1에게 그 중 토목 공사 및 내부 공사를 대금 11억 5,000만 원에 하도급 준 사실, ② 피고 1은 2006. 6. 하순경 하수급 공사를 완료함으로써 일부 수령한 대금을 뺀 9억 9,022만 원 상당의 하수급 공사대금 채권을 가지게 된 사실, ③ 소외 1은 이 사건 호텔의 완공 후 이를 인도받아 2006. 7. 14. 소유권보존등기를 마치고 숙박 영업을 시작하였으나 삼보종합건설에 공사대금을 지급하지 못하였고, 삼보종합건설 역시 피고 1을 비롯한 하수급업체들에게 공사대금을 지급하지 못한 사실, ④ 이에 피고 1을 비롯한 삼보종합건설의 하수급업체들을 대표하여 소외 2가 2006. 11. 17. 소외 1로부터 이 사건 호텔의 매매와 영업에 관한 권한 일체를 위임받은 사실, ⑤ 소외 2는 2006. 11. 28. 하수급 채권자 소외 3에게 호텔 영업을 맡겼다가 2007. 7. 말부터는 직접 이 사건 호텔을 운영하였고, 다시 2007. 12. 27.부터 주식회사 뉴광산업개발(이하 ‘뉴광산업개발’이라고 한다)에게, 2010. 6.부터 소외 4에게 각 호텔 영업을 맡겼다가 2010. 10.부터는 영업을 중단하고 외부인의 출입을 통제하며 이 사건 호텔을 점유하고 있는 사실을 인정한 다음, 피고 1의 공사대금 채권은 이 사건 호텔에 관하여 생긴 것이고, 피고 1은 삼보종합건설에 대한 하수급 채권자들로 구성된 채권단의 일원으로서 소유자인 소외 1로부터 2006. 11. 17. 이 사건 호텔의 점유를 이전받은 후 현재까지 채권단의 대표 소외 2 또는 소외 2가 영업을 맡긴 소외 3, 뉴광산업개발, 소외 4 등을 통하여 이를 간접점유하고 있으므로, 이 사건 호텔에 관하여 위 공사대금 채권을 피담보채권으로 하는 피고 1의 유치권이 존재한다고 판단하였다.
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다.  원심판결 이유를 이 사건 기록과 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 사실인정을 기초로 피고 1이 이 사건 경매개시결정의 기입등기 이전인 2006. 11. 17. 소유자 소외 1로부터 이 사건 호텔의 점유·사용·처분 등에 관한 일체의 권리를 위임받은 후 소외 2 등을 통하여 이 사건 호텔을 간접점유함으로써 유치권의 성립 요건을 충족하였다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 유치권의 성립요건 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
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2.  피고 2에 대한 상고이유에 관하여  - 유치권행사 유치권행사대행 유치권대행 -
가.  민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결 등 참조).
 
나.  (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고 2가 삼보종합건설로부터 이 사건 호텔 건물의 외부 간판 등의 설치공사를 하수급하여 완료함으로써 48,437,000원 상당의 공사대금 채권을 가지고 있다고 인정한 다음, 피고 2의 위 채권은 이 사건 호텔에 관하여 생긴 채권으로서 이를 피담보채권으로 하는 피고 2의 유치권 또한 존재한다고 판단하였다.

(2) 그러나 위와 같은 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. - 유치권행사 유치권행사대행 유치권대행 -
원심판결 이유에 의하더라도, 피고 2가 주장하는 이 사건 유치권의 피담보채권은 삼보종합건설과의 하도급계약에 따라 이 사건 호텔의 외부 간판 등의 설치공사를 완료함으로써 발생한 채권임을 알 수 있다. 그런데 건물의 옥탑, 외벽 등에 설치된 간판의 경우 일반적으로 건물의 일부가 아니라 독립된 물건으로 남아 있으면서 과다한 비용을 들이지 않고 건물로부터 분리할 수 있는 것이 충분히 있을 수 있고, 그러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 간판 설치공사 대금채권을 그 건물 자체에 관하여 생긴 채권이라고 할 수 없다.
따라서 원심으로서는 피고 2가 설치한 간판의 종류와 형태, 간판 설치공사의 내용 등을 심리하여 그 간판이 이 사건 호텔 건물의 일부인지 아니면 별도의 독립한 물건인지 등을 명확히 한 다음 피고 2의 채권이 이 사건 호텔에 관한 유치권의 피담보채권이 될 수 있는지 여부를 판단하였어야 한다.
 
다.  그런데도 원심은 이 점에 관하여 충분히 심리하지 아니한 채 곧바로 피고 2의 간판 설치공사에 따른 대금 채권이 이 사건 호텔에 관하여 생긴 채권으로서 이 사건 유치권의 피담보채권이 될 수 있다고 단정하였는바, 이는 유치권의 성립요건인 피담보채권과 물건 사이의 견련관계 등에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니한 것이다.
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3.  결론
그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 2에 관한 부분은 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하고, 상고기각 부분의 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

유치권부존재확인의 소 법원판례

관리자 | 2017-09-15 | HIT : 53

유치권부존재확인

[대법원 2014.4.10, 선고, 2010다84932, 판결]


【판시사항】

[1] 甲 소유의 점포를 乙 주식회사가 점유하고 있는 상황에서 甲이 점포 인도를 구하는 것과 별도로 乙 회사를 상대로 점포에 대한 유치권 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다고 한 사례
[2] 저당권설정등기나 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 되어 있는 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 되기 전에 민사유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에게 유치권으로 대항할 수 있는지 여부(적극)
[3] 저당권 설정 후 취득한 유치권이 경매절차에서의 매각으로 소멸하는지 여부(원칙적 소극)


【참조조문】

[1] 민법 제320조, 민사소송법 제250조
[2] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항
[3] 민사집행법 제91조 제3항, 제5항


【참조판례】

[2][3] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158), 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결(공2014상, 897) / [2] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503)

【원심판결】

서울고법 2010. 8. 25. 선고 2009나111212 판결

【주 문】

1. 원심판결 중 유치권부존재확인청구 부분을 파기하고, 이 부분 제1심판결을 취소하며, 이 부분에 관한 소를 각하한다.
2. 원고의 나머지 상고를 기각한다.
3. 소송총비용은 원고가 부담한다.



【이 유】

1. 유치권부존재확인청구 부분에 관하여

상고이유를 판단하기에 앞서 이 부분 소의 적법 여부에 관하여 직권으로 살펴본다.
확인의 소는 확인판결을 받는 것이 원고의 법적 지위에 대한 불안과 위험을 제거하는 데 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정되는바(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다60239 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다41153 판결 등 참조), 이 사건과 같이 원고 소유의 이 사건 점포를 피고가 점유하고 있는 경우에는 이 사건 점포의 인도를 구하는 것이 원고의 소유권에 대한 불안과 위험을 유효하고 적절하게 제거하는 직접적인 수단이 되므로 이와 별도로 피고를 상대로 이 사건 점포에 대한 유치권의 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다.
그럼에도 원심은 이 부분 소를 적법한 것으로 보고 본안에 나아가 심리하여 원고의 청구를 기각하였는바, 이러한 원심의 조치는 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.

2. 점포인도청구 부분에 관하여

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 살펴본다.

가. 판단누락 주장에 관하여

(1) 어느 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 민사유치권을 취득한 사람은 경매절차의 매수인에 대하여 그의 유치권을 주장할 수 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 등 참조). 이러한 법리는 어디까지나 경매절차의 법적 안정성을 보장하기 위한 것이므로, 경매개시결정등기가 되기 전에 이미 그 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 사람은 그 취득에 앞서 저당권설정등기나 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 먼저 되어 있다 하더라도 경매절차의 매수인에게 자기의 유치권으로 대항할 수 있다(대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 등 참조).

(2) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, ① 소외 1 소유의 이 사건 점포에 관하여 2005. 4. 1. 가압류채권자 소외 2의 가압류등기가, 2005. 7. 27. 대한민국(처분청 동수원세무서)의 체납처분압류등기가, 2005. 12. 6. 용인시 기흥구의 체납처분압류등기가 각각 마쳐진 사실, ② 소외 1이 2006. 9. 14. 이 사건 점포에 관한 공사대금 채권자인 피고에게 그 점유를 이전하여 피고가 유치권을 취득한 사실, ③ 근저당권자인 농업협동조합중앙회의 신청에 의하여 2006. 12. 15. 이 사건 점포에 관한 부동산임의경매절차가 개시되어 2006. 12. 19. 경매개시결정등기가 이루어진 사실, ④ 위 임의경매절차에서 원고가 이 사건 점포를 매수하여 2008. 7. 16. 대금을 납부하고 소유권을 취득한 사실을 알 수 있다.
이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 점포에 관하여 가압류등기와 체납처분압류등기가 되어 있는 상태에서 소외 1이 피고에게 그 점유를 이전하였다고 하여도 그 점유 이전이 경매개시결정등기 전에 이루어진 이상, 피고는 위 경매절차에서 이 사건 점포를 매수한 원고에게 유치권을 행사할 수 있다.
그렇다면 원심이 이 사건 점포에 관한 가압류등기와 체납처분압류등기 후에 소외 1이 피고에게 그 점유를 이전한 것은 가압류와 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 피고는 경매절차에서 이 사건 점포를 매수한 원고에게 유치권을 행사할 수 없다는 원고의 주장에 관하여 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이지만, 피고가 원고에게 이 사건 점포에 대하여 유치권을 행사할 수 있다고 한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 판단누락으로 인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

(3) 원심이 피고의 이 사건 점포에 대한 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다는 원고의 주장에 관하여 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이다.
그러나 기록에 의하여 살펴보면 원고가 주장하는 사정만으로 피고의 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다고 할 수 없으므로, 피고가 이 사건 점포에 대하여 유치권을 행사할 수 있다고 한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 판단누락으로 인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

나. 저당권과 유치권의 효력에 관한 법리오해 주장에 관하여
민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다”고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다”고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서의 매각으로 인하여 소멸하지 않고, 그 성립시기가 저당권 설정 후라고 하여 달리 볼 것이 아니다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조).
원심이 같은 취지에서 이 사건 점포에 관하여 농업협동조합중앙회의 근저당권이 설정된 2005. 1. 5. 이후인 2006. 9. 14. 피고가 소외 1로부터 이 사건 점포의 점유를 이전받아 유치권을 취득하였다고 하더라도 경매절차에서의 매수인인 원고에게 유치권을 주장할 수 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 저당권과 유치권의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

다. 유치권 포기에 관한 법리오해 주장에 관하여
원심은 피고가 2005. 1. 5.경 소외 1로부터 공사대금으로 3억 1,800만 원만을 지급받은 상황에서 소외 1로 하여금 이 사건 상가 점포의 상당수를 처분하도록 한 것만으로는 피고가 이 사건 점포에 대한 유치권을 포기한 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 원심판결 이유와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 유치권의 포기에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
라. 채증법칙 위반 주장에 관하여
이 부분 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 유치권부존재확인청구 부분은 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 이를 파기하고, 이 부분은 대법원에서 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여, 이 부분 제1심판결을 취소하고 그 부분에 관한 소를 각하하며, 원고의 나머지 상고를 기각하고, 소송총비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반

관리자 | 2017-08-09 | HIT : 140

성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란)

[대법원 2017.6.8, 선고, 2016도21389, 판결]

【판시사항】
[1] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조에서 정한 ‘통신매체이용음란죄’의 보호법익 / 위 죄의 구성요건 중 ‘자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적’ 유무의 판단 기준 및 ‘성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 것’의 의미와 판단 기준
[2] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조의 구성요건 중 ‘성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건을 상대방에게 도달하게 한다’는 것의 의미 및 상대방에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건이 담겨 있는 웹페이지 등에 대한 인터넷 링크(internet link)를 보내는 행위가 위 구성요건을 충족하는지 여부(한정 적극)


【판결요지】
[1] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제13조는 “자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 전화, 우편, 컴퓨터, 그 밖의 통신매체를 통하여 ‘성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건’(이하 ‘성적 수치심을 일으키는 그림 등’이라 한다)을 상대방에게 도달하게 한 사람”을 처벌하고 있다. 성폭력처벌법 제13조에서 정한 ‘통신매체이용음란죄’는 ‘성적 자기결정권에 반하여 성적 수치심을 일으키는 그림 등을 개인의 의사에 반하여 접하지 않을 권리’를 보장하기 위한 것으로 성적 자기결정권과 일반적 인격권의 보호, 사회의 건전한 성풍속 확립을 보호법익으로 한다.
‘자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적’이 있는지는 피고인과 피해자의 관계, 행위의 동기와 경위, 행위의 수단과 방법, 행위의 내용과 태양, 상대방의 성격과 범위 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다. 또한 ‘성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 것’은 피해자에게 단순한 부끄러움이나 불쾌감을 넘어 인격적 존재로서의 수치심이나 모욕감을 느끼게 하거나 싫어하고 미워하는 감정을 느끼게 하는 것으로서 사회 평균인의 성적 도의관념에 반하는 것을 의미한다. 이와 같은 성적 수치심 또는 혐오감의 유발 여부는 일반적이고 평균적인 사람들을 기준으로 하여 판단함이 타당하고, 특히 성적 수치심의 경우 피해자와 같은 성별과 연령대의 일반적이고 평균적인 사람들을 기준으로 하여 그 유발 여부를 판단하여야 한다.
[2] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조에서 ‘성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건(이하 ‘성적 수치심을 일으키는 그림 등’이라 한다)을 상대방에게 도달하게 한다’는 것은 ‘상대방이 성적 수치심을 일으키는 그림 등을 직접 접하는 경우뿐만 아니라 상대방이 실제로 이를 인식할 수 있는 상태에 두는 것’을 의미한다. 따라서 행위자의 의사와 그 내용, 웹페이지의 성격과 사용된 링크기술의 구체적인 방식 등 모든 사정을 종합하여 볼 때 상대방에게 성적 수치심을 일으키는 그림 등이 담겨 있는 웹페이지 등에 대한 인터넷 링크(internet link)를 보내는 행위를 통해 그와 같은 그림 등이 상대방에 의하여 인식될 수 있는 상태에 놓이고 실질에 있어서 이를 직접 전달하는 것과 다를 바 없다고 평가되고, 이에 따라 상대방이 이러한 링크를 이용하여 별다른 제한 없이 성적 수치심을 일으키는 그림 등에 바로 접할 수 있는 상태가 실제로 조성되었다면, 그러한 행위는 전체로 보아 성적 수치심을 일으키는 그림 등을 상대방에게 도달하게 한다는 구성요건을 충족한다.


【참조조문】
[1] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조
[2] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조


【참조판례】
[1] 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도7007 판결(공2008하, 1516), 헌법재판소 2016. 12. 29. 선고 2016헌바153 전원재판부 결정(헌공243, 165)


【전문】
【피 고 인】

【상 고 인】
검사


【원심판결】
서울동부지법 2016. 12. 1. 선고 2016노147 판결

【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원에 환송한다.



【이 유】
상고이유를 판단한다.
1.  공소사실의 요지
피고인은 피해자와 식당을 동업하면서 알게 되었는데, 2013. 10. 16. 18:20경 피해자와 성관계를 하면서 찍은 피해자의 나체 사진 2장(이하 ‘이 사건 사진’이라 한다)을 다른 사람과 함께 있는 피해자에게 휴대전화 카카오톡 메신저를 이용하여 전송하였다. 이로써 피고인은 자기의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 통신매체를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 그림을 상대방에게 도달하게 하였다.
 
2.  원심의 판단
원심은 다음과 같은 사정들을 내세워 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 전송한 이 사건 사진이 성적 수치심이나 혐오감을 일으키거나 피고인에게 자신 또는 피해자의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적이 있었다고 인정하기 부족하고, 달리 인정할 증거가 없다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄로 판단하였다.
 
가.  피고인이 자신을 협박하기 위하여 이 사건 사진을 전송하였다거나 이 사건 사진으로 성적 수치심을 느꼈다는 피해자의 진술을 그대로 믿기 어렵다.
 
나.  피고인은 이 사건 공소사실 기재 일시에 카카오톡 메신저를 이용하여 피해자에게 사진의 영상을 직접 전송한 것이 아니라 자신의 사진이 저장되어 있는 드롭박스 애플리케이션에 접속할 수 있는 인터넷 주소를 링크하였을 뿐이다.
 
다.  피고인은 상당한 기간 동안 피해자와 성관계를 유지해 왔는데, 이 사건 사진을 포함하여 피해자에 대한 촬영물이 피해자의 의사에 반하여 촬영된 것이 아닌 것으로 보인다.
 
라.  이 사건 당시 피고인과 피해자의 관계가 파탄에 이르렀다고 볼 수는 없고, 피고인이 이 사건 사진을 이용하여 피해자를 협박하려는 의도가 있었다고 인정하기 어렵다.
 
마.  피고인이 이 사건 사진을 전송한 것은 피해자의 동의 아래에 촬영된 이 사건 사진을 보여주려는 목적이 있었을 뿐 이를 넘어 이 사건 사진 내용이 제3자에게 공개되거나 피해자로 하여금 성적 수치심을 느끼게 하려는 목적은 없었다고 보인다.
 
바.  피고인은 이 사건 공소사실 기재 일시로부터 며칠 전 피해자가 자신에게 영상통화를 하여 나체를 보여주어 카카오톡 메신저를 통해서 이 사건 사진을 전송하였다고 진술하고 있고, 피해자는 이 사건 공소사실 기재 행위 이전에 상반신을 벗고 있는 피해자의 남편 사진을 피고인에게 전송하기도 하였다.
 
3.  대법원의 판단
가.  성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제13조는 “자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 전화, 우편, 컴퓨터, 그 밖의 통신매체를 통하여 ‘성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건’(이하 ‘성적 수치심을 일으키는 그림 등’이라 한다)을 상대방에게 도달하게 한 사람”을 처벌하고 있다. 성폭력처벌법 제13조에서 정한 ‘통신매체이용음란죄’는 ‘성적 자기결정권에 반하여 성적 수치심을 일으키는 그림 등을 개인의 의사에 반하여 접하지 않을 권리’를 보장하기 위한 것으로 성적 자기결정권과 일반적 인격권의 보호, 사회의 건전한 성풍속 확립을 보호법익으로 한다.
‘자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적’이 있는지 여부는 피고인과 피해자의 관계, 행위의 동기와 경위, 행위의 수단과 방법, 행위의 내용과 태양, 상대방의 성격과 범위 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다. 또한 ‘성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 것’은 피해자에게 단순한 부끄러움이나 불쾌감을 넘어 인격적 존재로서의 수치심이나 모욕감을 느끼게 하거나 싫어하고 미워하는 감정을 느끼게 하는 것으로서 사회 평균인의 성적 도의관념에 반하는 것을 의미한다. 이와 같은 성적 수치심 또는 혐오감의 유발 여부는 일반적이고 평균적인 사람들을 기준으로 하여 판단함이 타당하고, 특히 성적 수치심의 경우 피해자와 같은 성별과 연령대의 일반적이고 평균적인 사람들을 기준으로 하여 그 유발 여부를 판단하여야 한다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도7007 판결, 헌법재판소 2016. 12. 29. 선고 2016헌바153 전원재판부 결정 등 참조).
성폭력처벌법 제13조에서 ‘성적 수치심을 일으키는 그림 등을 상대방에게 도달하게 한다’라는 것은 ‘상대방이 성적 수치심을 일으키는 그림 등을 직접 접하는 경우뿐만 아니라 상대방이 실제로 이를 인식할 수 있는 상태에 두는 것’을 의미한다. 따라서 행위자의 의사와 그 내용, 웹페이지의 성격과 사용된 링크기술의 구체적인 방식 등 모든 사정을 종합하여 볼 때 상대방에게 성적 수치심을 일으키는 그림 등이 담겨 있는 웹페이지 등에 대한 인터넷 링크(internet link)를 보내는 행위를 통해 그와 같은 그림 등이 상대방에 의하여 인식될 수 있는 상태에 놓이고 실질에 있어서 이를 직접 전달하는 것과 다를 바 없다고 평가되고, 이에 따라 상대방이 이러한 링크를 이용하여 별다른 제한 없이 성적 수치심을 일으키는 그림 등에 바로 접할 수 있는 상태가 실제로 조성되었다면, 그러한 행위는 전체로 보아 성적 수치심을 일으키는 그림 등을 상대방에게 도달하게 한다는 구성요건을 충족한다고 보아야 한다.
 
나.  자유심증주의를 규정한 형사소송법 제308조가 증거의 증명력을 법관의 자유판단에 의하도록 한 것은 그것이 실체적 진실발견에 적합하기 때문이다. 따라서 증거판단에 관한 전권을 가지고 있는 사실심 법원은 사실인정을 하면서 공판절차에서 인식한 내용과 조사한 증거를 남김없이 고려하여야 한다.
증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 한다. 형사재판에서 유죄로 인정하기 위한 심증 형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도이어야 하나 합리성이 없는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없이 의심하여 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용되지 않는다. 또한 범죄사실의 증명은 반드시 직접증거만으로 이루어져야 하는 것은 아니고 논리와 경험칙에 합치되는 한 간접증거로도 할 수 있으며, 간접증거가 개별적으로는 범죄사실에 대한 완전한 증명력을 가지지 못하더라도 전체 증거를 상호 관련 아래 종합적으로 고찰할 경우 그 단독으로는 가지지 못하는 종합적 증명력이 있는 것으로 판단되면 그에 의해서도 범죄사실을 인정할 수 있다(대법원 1998. 11. 13. 선고 96도1783 판결 등 참조).
 
다.  원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
(1) 피고인은 피해자와 식당을 동업하면서 알게 되어 2012. 4.경부터 내연의 관계를 유지해 왔으나, 2013. 8.경부터 채무 문제 등으로 사이가 좋지 않게 되었다.
(2) 피고인은 2013. 10. 16. 17:44경부터 18:00경 사이에 피해자에게 ‘너 인생은 이미????.’, ‘죽어 죽으면 @@@@@’, ‘놀년이 없어서 김씨하고 이씨하고 노냐?????’ 등의 휴대폰 문자메시지를 보냈다.
(3) 피고인은 같은 날 18:17경 피해자에게 휴대폰 카카오톡 메신저를 이용하여 이 사건 사진 중 1장이 저장되어 있는 드롭박스 애플리케이션에 접속할 수 있는 인터넷 주소 링크(인터넷 주소 링크 1 생략)를, 이어 18:18경 ‘ㅋㅋㅋ’라는 메시지를, 18:20경 다시 이 사건 사진 중 다른 1장이 저장되어 있는 드롭박스 인터넷 주소 링크(인터넷 주소 링크 2 생략)(이하 위 두 개의 드롭박스 인터넷 주소 링크를 합하여 ‘이 사건 인터넷 링크’라 한다)를, 18:24경 ‘뭐해 잘 보란 말이야’라는 메시지를, 18:30경 ‘♥♥♥♥♥’ 메시지를 보냈다.
(4) 피해자는 같은 날 21:47경 피고인에게 휴대폰 카카오톡 메신저를 이용하여 ‘좋은 것 잘 받았어~ 내가 잘 간직할게. 쓸 때가 생겼네’라는 메시지를 보냈고, 이어 21:55경까지 ‘집’, ‘남편하고 있어’, ‘술 마시고 얘기 다하고 있어’, ‘난 후련해 다 털어놓고 나니’라는 메시지를 보냈다.
(5) 피고인은 수사기관에서 조사받을 당시 ‘이 사건 사진은 피해자를 협박하려고 보낸 것이 아니라 피고인의 성적 만족을 위해서 보낸 것이 맞고, 그 전에 성관계를 했던 추억들을 사진으로 다시 되새기게 하려고 보낸 것’이라고 진술하였다.
(6) 피해자는 수사기관에서 ‘이 사건 당시 피해자가 피고인에게 남편과 저녁을 먹으면서 가계 빚에 대하여 다 이야기한다고 말을 하였는데도 피고인은 피해자가 남편과 저녁을 먹는 동안에도 계속 카카오톡 메시지를 보내왔고, 피해자의 나체 사진을 보낸 것을 확인하는 순간 놀라고 수치스러워 휴대폰을 닫았다’고 진술하였다. 피해자는 제1심법정에서도 같은 내용의 진술을 하였다.
 
라.  다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인이 자기의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 통신매체를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 그림을 상대방에게 도달하게 하였다는 이 사건 공소사실을 충분히 인정할 수 있다.
(1) 이 사건 사진은 피고인이 피해자와 성관계를 하면서 찍은 피해자의 나체 사진으로서 피해자뿐만 아니라 피해자와 같은 성별과 연령대의 일반적이고 평균적인 사람들의 성적 도의관념에 비추어 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 그림이나 영상에 해당한다.
(2) 피해자는 피고인으로부터 이 사건 사진을 받을 당시 남편에게 피고인과의 관계 등에 관해 솔직하게 얘기를 하고 있었던 것으로 보인다. 피해자가 이 사건 사진을 확인한 직후 피고인에게 카카오톡 메시지를 보내 이 사건 사진을 추후 증거로 사용할 뜻을 나타낸 점에 비추어 이 사건 사진을 보는 순간 놀라고 수치심을 느꼈다고 한 피해자의 수사기관과 제1심법정 진술의 신빙성을 인정하는 것이 경험칙에 부합한다.
(3) 피고인이 피해자에게 이 사건 사진을 보낼 당시 같이 보낸 휴대폰 문자메시지와 카카오톡 메시지의 내용에 비추어, 피고인은 이 사건 당시 단순히 피해자에게 이 사건 사진을 보여주려는 목적만을 가지고 있었다기보다는 사이가 나빠진 피해자에게 둘이 성관계를 한 사진을 보유하고 있다는 사실을 알리고 피해자에게 자신과 내연관계에 있었다는 사실을 상기시킴으로써 자신의 성적 욕망을 만족시키거나 피해자에게 보복이나 고통을 줄 목적으로 피해자에게 이 사건 사진을 보낸 것으로 보인다. 피고인이 수사기관에서 한 진술도 이에 부합하고, 이 사건 전에 피고인과 피해자의 사이가 좋았을 당시 피고인이 피해자에게 이 사건 사진과 같은 종류의 사진을 보낸 적이 없다.
(4) 앞에서 본 법리에 비추어 피고인이 휴대전화로 이 사건 사진이 저장된 이 사건 인터넷 링크를 피해자에게 보낸 것은, 이를 통해 피해자가 이 사건 사진을 바로 접하여 인식할 수 있는 상태가 조성되었고 실질적으로 이 사건 사진을 직접 전달하는 것과 같으므로, 성적 수치심을 일으키는 그림 등을 상대방에게 도달하게 한 경우에 해당한다.
(5) 이 사건 사진이 피해자의 동의를 받아 촬영된 것인지 여부, 피고인에게 이 사건 사진 내용이 제3자에게 공개되거나 피해자로 하여금 성적 수치심을 느끼게 하려는 목적이 있었는지 여부는 이 사건 공소사실의 구성요건이 아니다. 설령 피해자의 동의를 받아 촬영되었다고 하더라도 이 사건 사진을 피해자에게 도달하게 할 당시 피해자의 의사에 반하여 이루어진 것이라면 통신매체이용음란죄가 성립할 수 있다.
(6) 피해자가 이 사건 공소사실 기재 일시부터 며칠 전 피고인에게 영상통화를 통하여 나체를 보여주었는지 여부나 피해자가 이 사건 공소사실 기재 행위 이전에 상반신을 벗고 있는 피해자의 남편 사진을 피고인에게 전송하였는지 여부도 이 사건 공소사실의 성립 여부와 직접적인 관련이 없다.
 
마.  결국 이 사건 공소사실에 대한 범죄의 증명이 없다고 한 원심의 판단은 증거의 증명력 판단과 평가에 관한 법리를 오해하였거나, 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 정당하다.
 
4.  결론
검사의 상고는 이유 있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관 박보영(재판장) 권순일 김재형(주심)

아파트 하자보수 법원 판례

관리자 | 2017-06-12 | HIT : 289

대법원 2009. 2. 26. 선고 2007다83908 판결 손해배상(기)등


판시사항
[1] 항소심에서 소의 교환적 변경이 있는 경우의 주문 표시

[2] 집합건물의 하자보수에 갈음한 손해배상청구권의 소멸시효기간의 기산일(=각 하자 발생시)

[3] 보증기간을 10년으로 한 공동주택의 내력구조부에 대한 의무하자보수보증계약에 있어 보증대상의 범위

[4] 주택사업공제조합이 발급한 하자보수보증서에 의하여 보증대상이 되는 하자의 보수책임기간



[1] 항소심에 이르러 소가 교환적으로 변경된 경우에는 구 청구는 취하되어 그에 해당하는 제1심판결은 실효되고 신 청구만이 항소심의 심판대상이 되는 것이므로, 제1심이 원고의 청구를 일부 인용한 데 대하여 쌍방이 항소하였고 항소심이 제1심이 인용한 금액보다 추가로 인용하는 경우, 항소심은 제1심판결 중 항소심이 추가로 인용하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다거나 피고의 항소를 기각한다는 주문 표시를 하여서는 아니 된다.

[2] 집합건물의 하자보수에 갈음한 손해배상청구권의 소멸시효기간은 각 하자가 발생한 시점부터 별도로 진행한다.

[3] 구 주택건설촉진법 시행령(1999. 4. 30. 대통령령 제16283호로 개정되기 전의 것) 제43조의5 제1항 제1호 (가)목에서는, 주택사업공제조합이 행할 수 있는 하자보수보증을 의무하자보수보증과 장기하자보수보증으로 구분하고, 의무하자보수보증을 ‘구 공동주택관리령(1998. 12. 31. 대통령령 제16069호로 개정되기 전의 것) 제16조’의 규정에 의한 하자보수의무기간 중 발생한 하자의 보수에 대한 보증이라고 규정하고 있을 뿐, 구 주택건설촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5908호로 개정되기 전의 것) 제38조 제16항 및 그에 따른 구 공동주택관리령 제16조의2의 규정에 의한 하자의 보수에 대한 보증으로 되어 있지 아니하고, 구 공동주택관리령 제16조와 그에 따른 시행규칙에서는 보증기간을 10년 내지 5년이라고만 규정하고 있을 뿐 그 범위를 주택이 무너졌거나 무너질 우려가 있는 경우로 한정하고 있지 않다. 그러므로 보증기간을 10년으로 하여 이루어진 공제조합의 의무하자보수보증의 보증대상은 결국 내력구조부에 발생한 모든 하자라고 봄이 상당하다.

[4] 사업주체가 공동주택의 사용검사권자에게 사용검사신청서를 제출하면서 주택사업공제조합으로부터 하자보수보증서를 발급받아 이를 예치한 경우, 그 하자보수보증서에 의하여 보증대상이 되는 하자의 보수책임기간도 사용검사일로부터 구 공동주택관리규칙(1999. 12. 7. 건설교통부령 219호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 [별표 3]에 규정된 바와 같이 각 세부항목별로 그 규정하는 기간으로 한정된다고 보아야 한다. 설령 그 하자보수보증서에 구 공동주택관리규칙 [별표 3]에 정해진 하자보수책임기간에 관계없이 모든 하자에 대한 보증기간이 10년으로 기재되어 있다고 하더라도, 보증대상이 되는 하자는 구 공동주택관리규칙 [별표 3]에 정해진 하자보수책임기간을 도과하기 전에 발생한 것이어야 하고, 그 이후에 발생한 하자는 비록 그것이 하자보수보증서에 기재된 보증기간 내에 발생하였다 할지라도 그 보증대상이 되지 않는다고 보아야 한다. 왜냐하면 보증인인 주택사업공제조합의 채무범위가 주채무자인 사업주체의 채무범위를 넘을 수는 없기 때문이다.

건물명도소송 (인도명령) 법원판례

관리자 | 2017-06-09 | HIT : 244

건물명도
[대법원 2017.4.13, 선고, 2013다207941, 판결]

【판시사항】
[1] 공유 일반재산의 대부료의 지급을 민사소송으로 구할 수 있는지 여부(원칙적 소극)
[2] 공유재산 및 물품 관리법 제83조에 따라 지방자치단체장이 행정대집행의 방법으로 공유재산에 설치한 시설물을 철거할 수 있는 경우, 민사소송의 방법으로 시설물의 철거를 구하는 것이 허용되는지 여부(소극)


【판결요지】
[1] 공유 일반재산의 대부료와 연체료를 납부기한까지 내지 아니한 경우에도 공유재산 및 물품 관리법 제97조 제2항에 의하여 지방세 체납처분의 예에 따라 이를 징수할 수 있다. 이와 같이 공유 일반재산의 대부료의 징수에 관하여도 지방세 체납처분의 예에 따른 간이하고 경제적인 특별한 구제절차가 마련되어 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 민사소송으로 공유 일반재산의 대부료의 지급을 구하는 것은 허용되지 아니한다.
[2] 공유재산 및 물품 관리법 제83조 제1항은 “지방자치단체의 장은 정당한 사유 없이 공유재산을 점유하거나 공유재산에 시설물을 설치한 경우에는 원상복구 또는 시설물의 철거 등을 명하거나 이에 필요한 조치를 할 수 있다.”라고 규정하고, 제2항은 “제1항에 따른 명령을 받은 자가 그 명령을 이행하지 아니할 때에는 ‘행정대집행법’에 따라 원상복구 또는 시설물의 철거 등을 하고 그 비용을 징수할 수 있다.”라고 규정하고 있다.
위 규정에 따라 지방자치단체장은 행정대집행의 방법으로 공유재산에 설치한 시설물을 철거할 수 있고, 이러한 행정대집행의 절차가 인정되는 경우에는 민사소송의 방법으로 시설물의 철거를 구하는 것은 허용되지 아니한다.



【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다.



【이 유】
상고이유를 판단한다.
1.  원고의 상고이유에 대하여
가.  금원 지급청구 부분에 관한 소의 적법 여부
1) 국유 행정재산의 사용료 청구 부분
국유재산의 관리청이 행정재산의 사용·수익을 허가한 다음 그 사용·수익허가를 받은 자에 대하여 사용료를 부과하는 행위는 순전히 사경제주체로서 행하는 사법상의 이행청구가 아니고, 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분이다(대법원 1996. 2. 13. 선고 95누11023 판결 참조). 사용·수익허가를 받은 자가 적법한 사용료 부과처분를 받고도 이를 체납하는 경우에는 관리청은 국유재산법 제73조 제2항에 의하여 국세징수법 제23조와 같은 법의 체납처분에 관한 규정에 따라 사용료와 연체료를 징수할 수 있으므로 민사소송의 방법으로 그 이행을 구하는 것은 허용되지 아니한다(대법원 2002. 2. 8. 선고 2001다29087 판결 참조).
원심은 위와 같은 법리에 따라, 국유 행정재산인 이 사건 제2 토지의 관리에 관한 사무를 위임받은 원고가 민사소송의 방법으로 이 사건 사용허가에 따른 사용료와 연체료의 지급을 구하는 부분은 권리보호의 이익이 없어 부적법하다고 판단하였다.
원심의 위와 같은 판단에 권리보호의 이익에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다는 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
2) 공유 일반재산의 대부료 청구 부분
국·공유 일반재산을 대부하는 행위는 국가나 지방자치단체가 사경제주체로서 상대방과 대등한 위치에서 행하는 사법상의 계약이다. 따라서 국·공유 일반재산의 대부 등 권리관계에 대하여는 원칙적으로 사법의 규정이 적용되지만, 계약당사자의 일방이 국가나 지방자치단체이고 그 목적물이 국·공유재산이라는 공적 특성 때문에 국유재산법, 공유재산 및 물품관리법 등 특별법의 규제를 받게 된다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011다1231 판결 참조).
한편 국유재산법 제42조 제1항, 제73조 제2항 제2호에 따르면, 국유 일반재산의 관리·처분에 관한 사무를 위탁받은 자는 국유 일반재산의 대부료 등이 납부기한까지 납부되지 아니한 경우에는 국세징수법 제23조와 같은 법의 체납처분에 관한 규정을 준용하여 대부료 등을 징수할 수 있다. 이와 같이 국유 일반재산의 대부료 등의 징수에 관하여는 국세징수법 규정을 준용한 간이하고 경제적인 특별구제절차가 마련되어 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 민사소송의 방법으로 대부료 등의 지급을 구하는 것은 허용되지 아니한다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2014다203588 판결 참조).
마찬가지로 공유 일반재산의 대부료와 연체료를 납부기한까지 내지 아니한 경우에도 공유재산 및 물품 관리법 제97조 제2항에 의하여 지방세 체납처분의 예에 따라 이를 징수할 수 있다. 이와 같이 공유 일반재산의 대부료의 징수에 관하여도 지방세 체납처분의 예에 따른 간이하고 경제적인 특별한 구제절차가 마련되어 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 민사소송으로 공유 일반재산의 대부료의 지급을 구하는 것은 허용되지 아니한다.
원심은 위와 같은 법리에 따라, 공유 일반재산인 이 사건 제1 부동산의 소유자인 원고가 이 사건 대부계약에 따른 대부료와 연체료를 공유재산 및 물품 관리법 제97조 제2항에 따라 지방세 체납처분의 예에 따라 징수할 수 있으므로, 민사소송의 방법으로 그 대부료 등의 지급을 구하는 부분은 권리보호의 이익이 없어 부적법하다고 판단하였다.
원심의 위와 같은 판단에 권리보호의 이익에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다는 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
 
나.  건물 철거청구 부분에 관한 소의 적법 여부
공유재산 및 물품 관리법 제83조 제1항은, ‘지방자치단체장은 정당한 사유 없이 공유재산을 점유하거나 공유재산에 시설물을 설치한 경우에는 원상복구 또는 시설물의 철거 등을 명하거나 이에 필요한 조치를 할 수 있다.’고 규정하고, 제2항은, ‘제1항에 따른 명령을 받은 자가 그 명령을 이행하지 아니할 때에는 「행정대집행법」에 따라 원상복구 또는 시설물의 철거 등을 하고 그 비용을 징수할 수 있다.’고 규정하고 있다.
위 규정에 따라 지방자치단체장은 행정대집행의 방법으로 공유재산에 설치한 시설물을 철거할 수 있고, 이러한 행정대집행의 절차가 인정되는 경우에는 민사소송의 방법으로 시설물의 철거를 구하는 것은 허용되지 아니한다(대법원 2000. 5. 12. 선고 1999다18909 판결, 대법원 2009. 6. 11. 선고 2009다1122 판결 등 참조).
원심은 위와 같은 법리에 따라, 이 사건 각 조립식 건물은 피고가 이 사건 대부계약에 따라 점유·사용하던 이 사건 제1 부동산 중 일부 건물의 옥상에 설치한 것으로, 이 사건 대부계약이 종료되면 원고는 공유재산 및 물품 관리법 제83조에 따라 피고에 대하여 이 사건 각 조립식 건물의 철거를 명할 수 있고, 피고가 이에 따르지 아니하면 행정대집행법에 따라 그 철거를 구할 수 있으므로, 민사소송의 방법으로 이 사건 각 조립식 건물의 철거를 구하는 부분은 권리보호의 이익이 없어 부적법하다고 판단하였다.
원심의 위와 같은 판단에 권리보호의 이익에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다는 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
 
2.  피고의 상고이유에 대하여
피고의 상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 취지의 주장에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
 
3.  결론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관 이기택(재판장) 김용덕 김신(주심) 김소영

건물명도소송 최근 법원판례

관리자 | 2017-05-10 | HIT : 388

건물명도
[대법원 2017.3.22, 선고, 2016다218874, 판결]

【판시사항】
임대를 한 상가건물을 여러 사람이 공유하고 있다가 이를 분할하기 위한 경매절차에서 건물의 소유자가 바뀐 경우, 양수인이 임대인의 지위를 승계하는지 여부(적극) / 상가건물 임대차보호법 제3조 제2항에 따라 임차건물의 양수인이 임대인의 지위를 승계하는 경우, 임차건물의 소유권이 이전되기 전에 이미 발생한 연체차임이나 관리비 등이 양수인에게 이전되는지 여부(원칙적 소극) 및 임차건물의 양수인이 건물 소유권을 취득한 후 임대차관계가 종료되어 임차인에게 임대차보증금을 반환해야 하는 경우, 임대인의 지위를 승계하기 전까지 발생한 연체차임이나 관리비 등이 임대차보증금에서 당연히 공제되는지 여부(원칙적 적극)


【판결요지】
상가건물 임대차보호법 제3조는 ‘대항력 등’이라는 표제로 제1항에서 대항력의 요건을 정하고, 제2항에서 “임차건물의 양수인(그 밖에 임대할 권리를 승계한 자를 포함한다)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다.”라고 정하고 있다. 이 조항은 임차인이 취득하는 대항력의 내용을 정한 것으로, 상가건물의 임차인이 제3자에 대한 대항력을 취득한 다음 임차건물의 양도 등으로 소유자가 변동된 경우에는 양수인 등 새로운 소유자(이하 ‘양수인’이라 한다)가 임대인의 지위를 당연히 승계한다는 의미이다. 소유권 변동의 원인이 매매 등 법률행위든 상속·경매 등 법률의 규정이든 상관없이 이 규정이 적용된다. 따라서 임대를 한 상가건물을 여러 사람이 공유하고 있다가 이를 분할하기 위한 경매절차에서 건물의 소유자가 바뀐 경우에도 양수인이 임대인의 지위를 승계한다.
위 조항에 따라 임차건물의 양수인이 임대인의 지위를 승계하면, 양수인은 임차인에게 임대보증금반환의무를 부담하고 임차인은 양수인에게 차임지급의무를 부담한다. 그러나 임차건물의 소유권이 이전되기 전에 이미 발생한 연체차임이나 관리비 등은 별도의 채권양도절차가 없는 한 원칙적으로 양수인에게 이전되지 않고 임대인만이 임차인에게 청구할 수 있다. 차임이나 관리비 등은 임차건물을 사용한 대가로서 임차인에게 임차건물을 사용하도록 할 당시의 소유자 등 처분권한 있는 자에게 귀속된다고 볼 수 있기 때문이다.
임대차계약에서 임대차보증금은 임대차계약 종료 후 목적물을 임대인에게 명도할 때까지 발생하는, 임대차에 따른 임차인의 모든 채무를 담보한다. 따라서 이러한 채무는 임대차관계 종료 후 목적물이 반환될 때에 특별한 사정이 없는 한 별도의 의사표시 없이 보증금에서 당연히 공제된다. 임차건물의 양수인이 건물 소유권을 취득한 후 임대차관계가 종료되어 임차인에게 임대차보증금을 반환해야 하는 경우에 임대인의 지위를 승계하기 전까지 발생한 연체차임이나 관리비 등이 있으면 이는 특별한 사정이 없는 한 임대차보증금에서 당연히 공제된다. 일반적으로 임차건물의 양도 시에 연체차임이나 관리비 등이 남아있더라도 나중에 임대차관계가 종료되는 경우 임대차보증금에서 이를 공제하겠다는 것이 당사자들의 의사나 거래관념에 부합하기 때문이다.



【원심판결】
서울동부지법 2016. 3. 9. 선고 2015나23644 판결

【주 문】
원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울동부지방법원에 환송한다.



【이 유】
상고이유를 판단한다.
1.  상가건물 임대차보호법 제3조는 ‘대항력 등’이라는 표제로 제1항에서 대항력의 요건을 정하고, 제2항에서 “임차건물의 양수인(그 밖에 임대할 권리를 승계한 자를 포함한다)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다.”라고 정하고 있다. 이 조항은 임차인이 취득하는 대항력의 내용을 정한 것으로, 상가건물의 임차인이 제3자에 대한 대항력을 취득한 다음 임차건물의 양도 등으로 소유자가 변동된 경우에는 양수인 등 새로운 소유자(이하 ‘양수인’이라 한다)가 임대인의 지위를 당연히 승계한다는 의미이다. 소유권 변동의 원인이 매매 등 법률행위든 상속·경매 등 법률의 규정이든 상관없이 이 규정이 적용된다. 따라서 임대를 한 상가건물을 여러 사람이 공유하고 있다가 이를 분할하기 위한 경매절차에서 건물의 소유자가 바뀐 경우에도 양수인이 임대인의 지위를 승계한다.
위 조항에 따라 임차건물의 양수인이 임대인의 지위를 승계하면, 양수인은 임차인에게 임대보증금반환의무를 부담하고 임차인은 양수인에게 차임지급의무를 부담한다. 그러나 임차건물의 소유권이 이전되기 전에 이미 발생한 연체차임이나 관리비 등은 별도의 채권양도절차가 없는 한 원칙적으로 양수인에게 이전되지 않고 임대인만이 임차인에게 청구할 수 있다고 보아야 한다. 차임이나 관리비 등은 임차건물을 사용한 대가로서 임차인에게 임차건물을 사용하도록 할 당시의 소유자 등 처분권한 있는 자에게 귀속된다고 볼 수 있기 때문이다.
임대차계약에서 임대차보증금은 임대차계약 종료 후 목적물을 임대인에게 명도할 때까지 발생하는, 임대차에 따른 임차인의 모든 채무를 담보한다. 따라서 이러한 채무는 임대차관계 종료 후 목적물이 반환될 때에 특별한 사정이 없는 한 별도의 의사표시 없이 보증금에서 당연히 공제된다(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323, 8330 판결 참조). 임차건물의 양수인이 건물 소유권을 취득한 후 임대차관계가 종료되어 임차인에게 임대차보증금을 반환해야 하는 경우에 임대인의 지위를 승계하기 전까지 발생한 연체차임이나 관리비 등이 있으면 이는 특별한 사정이 없는 한 임대차보증금에서 당연히 공제된다고 보아야 한다. 일반적으로 임차건물의 양도 시에 연체차임이나 관리비 등이 남아있더라도 나중에 임대차관계가 종료되는 경우 임대차보증금에서 이를 공제하겠다는 것이 당사자들의 의사나 거래관념에 부합하기 때문이다.
 
2.  원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.
가.  피고는 2010. 4. 23. 이 사건 건물의 공유자들인 소외인 등 5인(이하 ‘소외인 등’이라고 한다)으로부터 이 사건 건물의 1층에 있는 이 사건 점포를 임대차보증금 2,500만 원, 월 차임 187만 원(매월 말일 지급, 부가가치세 별도), 관리비 164,800원(부가가치세 별도), 임대차기간 2010. 4. 29.부터 2011. 4. 30.까지로 정하여 임차하였다(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라고 한다). 피고는 그 무렵 소외인 등에게 임대차보증금을 지급하고 사업자등록과 함께 이 사건 점포를 인도받아 부동산중개업소를 운영하면서 임대차계약을 갱신하여 왔다.
 
나.  원고는 이 사건 건물에 관한 공유물분할을 위한 경매절차에서 이 사건 건물을 낙찰받아 2014. 7. 30. 그 소유권을 취득하였다.
 
다.  피고는 2014. 7.까지 전 임대인인 소외인 등에게 차임과 관리비를 제대로 지급하지 않아 총 34,951,320원의 차임, 관리비 등을 연체하였고, 2014. 7. 30. 원고가 소유권을 취득한 후에도 계속 차임 등을 지급하지 않았다. 그리하여 원고는 2014. 11. 7. 피고에게 3기 이상의 차임 연체를 이유로 이 사건 임대차계약의 해지를 통고하였다
 
라.  피고가 2014. 8. 1.부터 2015. 3. 31.까지 8개월간 연체한 차임, 관리비와 부당이득금은 합계 17,906,240원[= 월 2,238,280원(차임 1,870,000원 + 부가가치세 187,000원 + 관리비 164,800원 + 부가가치세 16,480원) × 8개월]에 이르고, 또한 피고는 위 기간 동안 전기료 693,507원과 수도료 39,664원도 지급하지 않았다.
 
마.  피고는 2015. 6. 12. 원고에게 이 사건 점포를 인도하였다.
 
3.  원고는 소유권 취득 이후 발생한 연체차임 등의 지급을 구하였으나, 원심은 다음과 같은 이유로 원고의 청구를 배척하였다. 이 사건 임대차계약은 임대인의 지위를 승계한 원고가 피고의 차임 연체를 이유로 계약 해지 통고를 함에 따라 2014. 11. 7. 적법하게 해지되었고, 이에 따라 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고가 구하는 바에 따라 원고에게 2014. 8. 1.부터 2015. 3. 31.까지 발생한 차임과 관리비 또는 같은 금액 상당의 부당이득금, 전기료와 수도료 합계 18,639,411원(= 17,906,240원 + 693,507원 + 39,664원)과 이에 대한 지연손해금, 그리고 2015. 4. 1.부터 이 사건 점포 인도 완료일인 2015. 6. 12.까지 월 2,238,280원의 비율로 계산한 부당이득금을 지급할 의무가 있다. 그러나 임대인의 지위를 승계한 원고 역시 피고에게 임대차보증금 2,500만 원을 반환할 의무가 있다. 위 임대차보증금에서 위 연체차임 등을 공제하면 더 이상 원고의 소유권 취득 이후 발생한 연체차임 등 채무가 남지 않는다.
또한 원고는 이 사건 건물의 소유권을 취득하기 전 피고가 전 임대인인 소외인 등에게 연체한 차임 등이 34,951,320원에 이르러 임대차보증금이 모두 소멸하였다고 주장하였다. 그러나 원심은 전 임대인인 소외인 등과 피고 사이에 이 사건 임대차계약 종료 전에 보증금에서 연체차임 등을 공제한다는 의사표시가 있었음을 인정할 증거가 없고, 원고가 소외인 등으로부터 위 연체차임채권을 양수받았다는 점에 관한 주장과 증명도 전혀 없어 원고가 임대인의 지위를 승계하기 전에 발생한 연체차임 등을 임대차보증금에서 공제할 수 없다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였다.
 
4.  위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 임대차관계의 종료로 임대인의 지위를 승계한 원고가 피고에게 반환의무를 부담하는 임대차보증금 2,500만 원에서 원고가 이 사건 건물의 소유권을 취득하기 전까지 피고가 전 임대인들에게 지급하지 않은 차임, 관리비 등 34,951,320원이 당연 공제되어 원고의 피고에 대한 임대차보증금반환 채무는 소멸한다고 보아야 한다. 따라서 피고는 원고에게 원고의 이 사건 건물의 소유권 취득 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 2014. 8. 1.부터 2015. 3. 31.까지 발생한 차임 등 합계 18,639,411원과 이에 대한 지연손해금, 그리고 2015. 4. 1.부터 이 사건 점포 인도 완료일인 2015. 6. 12.까지 월 2,238,280원의 비율로 계산한 부당이득금을 지급할 의무가 있다.
 
5.  그런데도 원심은 원고의 임대인 지위 승계 전에 발생한 연체차임 등을 임대차보증금에서 공제해야 한다는 주장을 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 임대차보증금의 공제에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다.
 
6.  원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관 박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심)

행정소송 - 교원소청심사위원회결정취소

관리자 | 2017-04-29 | HIT : 432

교원소청심사위원회결정취소
[대법원 2017.2.15, 선고, 2016두52545, 판결]

【판시사항】
[1] 교원의 임기에 관한 사립학교법 제53조의2 제3항이 강행규정인지 여부(적극) 및 그 규정의 위임에 따른 정관에서 정한 것과 달리 조교수의 임기를 단축하는 약정의 효력(무효)
[2] 임용기간이 만료된 사립대학 교원에게 재임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 따라 공정한 심사를 요구할 권리가 있는지 여부(적극) 및 임용권자가 재임용을 신청한 교원에게 한 재임용거부결정이 무효가 되는 경우
[3] 사립대학이 학급·학과를 폐지하는 과정에서 폐직·과원이 되었다는 이유로 교원을 직권면직할 경우 국가공무원법 제70조 제3항, 지방공무원법 제62조 제3항을 유추하여 정한 면직기준에 의한 심사결과에 따라 면직 여부를 결정하여야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 이러한 심사절차를 밟지 않고 직권면직할 수 있는 경우
[4] 대학교원 기간임용제에 따라 임용된 사립대학 교원에게 사립학교법에서 정한 면직사유가 발생하였으나 면직처분을 하지 않고 재임용을 거부하는 형식으로 임용계약을 종료시킨 경우, 사회통념상 부당한 방법으로 재임용을 거부한 것인지 여부(원칙적 소극)


【판결요지】
[1] 교원의 임기에 관한 사립학교법 제53조의2 제3항 1문은 학문의 자유와 교원의 신분보장을 위하여 반드시 준수해야 할 강행규정이다. 따라서 그 규정의 위임에 따른 정관에서 정한 바와 달리 조교수의 임기를 단축하는 약정은 효력이 없다.
[2] 사립학교법의 관련 규정에 따르면, 사립대학 교원이 대학교원 기간임용제에 따라 임용되어 임용기간이 만료되는 경우에 교원으로서의 능력과 자질에 관하여 합리적인 기준에 따라 공정한 심사를 받아 위 기준에 부합하면 특별한 사정이 없는 한 재임용되리라는 기대를 하고 재임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 따라 공정한 심사를 요구할 권리를 가지고 있다. 임용권자가 재임용신청을 한 교원에게 재임용을 거부한 경우에, 재임용거부의 객관적 사유, 즉 재임용심사기준에 미달한다는 사유가 전혀 없거나 사유가 있더라도 교원으로서의 능력과 자질을 검증하여 적격성 여부를 심사하기 위한 재임용심사에서 허용될 수 있는 정도의 재량권을 일탈·남용한 결과 합리적인 기준에 기초한 공정한 심사를 하지 않은 것으로 인정되어 사법상의 효력 자체를 부정하는 것이 사회통념상 타당하다고 인정된다면 재임용거부결정은 무효이다.
[3] 헌법 제31조 제6항, 사립학교법 제56조 제1항, 교육공무원법 제43조 제2항, 제53조 제3항, 제57조 제3항, 구 교원지위향상을 위한 특별법(2016. 2. 3. 법률 제13936호 교원의 지위 향상 및 교육활동 보호를 위한 특별법으로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항, 국가공무원법 제70조 제1항 제3호, 제3항, 지방공무원법 제62조 제1항 제1호 (나)목, 제3항 등에 비추어 보면, 사립대학이 학급·학과를 폐지하고 그에 따라 폐직(廢職)·과원(過員)이 되었음을 이유로 교원을 직권면직할 경우에, 학교법인 산하 다른 사립학교나 해당 학교의 다른 학과 등으로 교원을 전직발령이나 배치전환을 함으로써 면직을 회피하거나 면직대상자를 최소화할 여지가 있으면 국가공무원법 제70조 제3항, 지방공무원법 제62조 제3항을 유추하여 임용형태·업무실적·직무수행능력·징계처분사실 등을 고려한 면직기준을 정하고 그 기준에 의한 심사결과에 따라 면직 여부를 결정하여야 함이 원칙이지만, 사립대학 사정상 전직발령이나 배치전환 등에 의한 교원의 면직회피 가능성이 전혀 없으면 그와 같은 심사절차를 밟지 않고 바로 직권면직을 할 수 있다.
[4] 대학교원 기간임용제에 따라 임용된 사립대학 교원에게 사립학교법에서 정한 면직사유가 발생한 경우 곧바로 면직처분을 하지 않고 임용기간의 만료를 기다려 재임용을 거부하는 형식으로 임용계약을 종료시켰다고 하더라도, 이러한 처분이 교원에게 불리하다고 볼 수 없는 이상 임용기간 만료 당시 재임용거부의 사유가 없다거나 학교법인이 재량권을 일탈·남용하여 사회통념상 부당한 방법으로 재임용을 거부한 것이라고 말할 수 없다.


【참조조문】
[1] 사립학교법 제53조의2 제3항
[2] 사립학교법 제53조의2, 행정소송법 제27조
[3] 헌법 제31조 제6항, 사립학교법 제56조 제1항, 교육공무원법 제43조 제2항, 제53조 제3항, 제57조 제3항, 구 교원지위향상을 위한 특별법(2016. 2. 3. 법률 제13936호 교원의 지위 향상 및 교육활동 보호를 위한 특별법으로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항, 국가공무원법 제70조 제1항 제3호, 제3항, 지방공무원법 제62조 제1항 제1호 (나)목, 제3항
[4] 사립학교법 제53조의2, 제58조, 행정소송법 제27조


【참조판례】
[2] 대법원 2006. 3. 9. 선고 2003다52647 판결(공2006상, 569), 대법원 2010. 7. 29. 선고 2007다42433 판결(공2010하, 1728) / [3] 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011두2217 판결(공2011하, 1637) / [4] 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다65249 판결


【전문】
【원고, 상고인】

【피고, 피상고인】
교원소청심사위원회


【원심판결】
서울고법 2016. 9. 8. 선고 2016누43253 판결

【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다.



【이 유】
상고이유를 판단한다.
1.  상고이유 제1점에 관한 판단
사립학교법 제53조의2 제3항 1문은 “대학교육기관의 교원은 정관이 정하는 바에 따라 근무기간·급여·근무조건, 업적 및 성과약정등 계약조건을 정하여 임용할 수 있다.”라고 정하고 있고, 피고 보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)의 구 정관(2013. 1. 16. 개정되기 전의 것) 제43조 제2항은 조교수의 임기를 4년으로 정하고 있다. 교원의 임기에 관한 사립학교법 규정은 학문의 자유와 교원의 신분보장을 위하여 반드시 준수해야 할 강행규정이다. 따라서 그 규정의 위임에 따른 정관에서 정한 바와 달리 조교수의 임기를 단축하는 약정은 효력이 없다.
원심은, 원고와 참가인 사이에 2013. 1. 16. 이전에 작성한 임용계약서에 원고의 임기를 1년 또는 2년으로 정한 부분은 위와 같은 강행규정을 위반한 것이어서 무효이며, 원고가 1999. 3. 1. 조교수로 임명될 당시에 참가인의 구 정관에 따라 4년의 임기가 보장되었고, 그 후 원고가 재임용심사 절차 없이 계속 재직함으로써 원고의 임용기간이 4년마다 묵시적으로 갱신된 것으로 보아야 하므로, 원고의 최종 임용기간은 2011. 3. 1. 묵시적으로 갱신되어 2015. 2. 28. 만료된다고 판단하였다.
원심판결 이유에는 적절하지 않은 부분도 있으나, 원심의 위 결론은 위에서 본 법리를 따른 것으로 정당하다. 원심의 판단에 사립학교 교원의 임면과 신분보장에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 
2.  상고이유 제2점, 제3점, 제4점에 관한 판단
가.  사립학교법의 관련 규정에 따르면, 사립대학 교원이 대학교원 기간임용제에 따라 임용되어 임용기간이 만료되는 경우에 교원으로서의 능력과 자질에 관하여 합리적인 기준에 따라 공정한 심사를 받아 위 기준에 부합하면 특별한 사정이 없는 한 재임용되리라는 기대를 하고 재임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 따라 공정한 심사를 요구할 권리를 가지고 있다. 임용권자가 재임용신청을 한 교원에게 재임용을 거부한 경우에, 재임용거부의 객관적 사유, 즉 재임용심사기준에 미달한다는 사유가 전혀 없거나 그 사유가 있더라도 교원으로서의 능력과 자질을 검증하여 적격성 여부를 심사하기 위한 재임용심사에서 허용될 수 있는 정도의 재량권을 일탈·남용한 결과 합리적인 기준에 기초한 공정한 심사를 하지 않은 것으로 인정되어 그 사법상의 효력 자체를 부정하는 것이 사회통념상 타당하다고 인정된다면 그 재임용거부결정은 무효이다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2003다52647 판결, 대법원 2010. 7. 29. 선고 2007다42433 판결 등 참조).
한편 헌법 제31조 제6항, 사립학교법 제56조 제1항, 교육공무원법 제43조 제2항, 제53조 제3항, 제57조 제3항, 교원지위향상을 위한 특별법 제6조 제1항, 국가공무원법 제70조 제1항 제3호, 제3항, 지방공무원법 제62조 제1항 제1호 (나)목, 제3항 등에 비추어 보면, 사립대학이 학급·학과를 폐지하고 그에 따라 폐직(廢職)·과원(過員)이 되었음을 이유로 교원을 직권면직할 경우에, 학교법인 산하 다른 사립학교나 해당 학교의 다른 학과 등으로 교원을 전직발령이나 배치전환을 함으로써 면직을 회피하거나 면직대상자를 최소화할 여지가 있으면 국가공무원법 제70조 제3항, 지방공무원법 제62조 제3항을 유추하여 임용형태·업무실적·직무수행능력·징계처분사실 등을 고려한 면직기준을 정하고 그 기준에 의한 심사결과에 따라 면직 여부를 결정하여야 함이 원칙이지만, 사립대학 사정상 전직발령이나 배치전환 등에 의한 교원의 면직회피 가능성이 전혀 없으면 그와 같은 심사절차를 밟지 않고 바로 직권면직을 할 수 있다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011두2217 판결 참조).
대학교원 기간임용제에 따라 임용된 사립대학 교원에게 사립학교법에서 정한 면직사유가 발생한 경우 곧바로 면직처분을 하지 않고 임용기간의 만료를 기다려 그 재임용을 거부하는 형식으로 임용계약을 종료시켰다고 하더라도, 이러한 처분이 교원에게 불리하다고 볼 수 없는 이상 임용기간 만료 당시 재임용거부의 사유가 없다거나 학교법인이 재량권을 일탈·남용하여 사회통념상 부당한 방법으로 재임용을 거부한 것이라고 말할 수 없다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다65249 판결 참조).
 
나.  원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 따르면, 다음 사실을 알 수 있다.
(1) 원고는 전자공학 전공자로서 1997. 3. 1. ○○대학교 전자과 전임강사로 신규 임용되어 1999. 3. 1. 조교수로 승진 임용되었으나, 2004년 전자과가 폐지된 후 정보통신계열, 디지털영상컨텐츠과, U-케어계열을 거쳐 2010. 3. 1.부터 호텔관광외식학과 조교수로 근무하다가, 2011년 호텔관광외식학과가 폐지된 후에는 보직이 없는 조교수로 급여만을 받으면서 ○○대학교에서 연구와 강의를 전혀 하지 않고 출근도 거의 하지 않은 채, 다른 대학에 출강하거나 개인사업체를 운영하였다.
(2) 참가인은 그동안 교원의 임기가 만료되는 즈음에 재임용심사를 받지 않은 채 단순히 임용계약서를 다시 작성하거나 묵시적으로 갱신하는 방법으로 임용기간을 연장해 오다가, 교원업적평가규정을 2012. 2. 1. 비로소 제정하여 2013년부터 재임용심사를 위한 교원업적평가를 실시하기 시작하였다.
(3) 참가인이 2014. 3. 3.과 3. 24. 개최된 ○○대학교 전체교수회의에서 교원업적평가규정에 따라 재임용심사를 할 것임을 고지하였는데, 참가인의 교원업적평가규정은 ‘전년 11. 1.부터 당해 연도 10. 31.까지’를 평가대상기간으로 하여 1년 단위로 업적평가를 실시하고, 교원의 업적을 200점 만점에 교육활동 55점, 봉사활동 40점, 연구활동 60점, 학생지도 45점으로 구분하여 평가하도록 규정하고 있다.
(4) 참가인은 2014. 10. 31. 원고에게 원고의 임용기간이 2011. 3. 1. 개시되어 2015. 2. 28. 만료됨을 통보하면서, 재임용 의사가 있는 경우 2014. 11. 15.까지 재임용신청서를 제출할 것을 안내하였다.
(5) ○○대학교 총장은 교원업적평가규정에 따라 2013. 11. 1.부터 2014. 10. 31.까지 1년간을 업적평가대상기간으로 하여 원고가 2013. 11.경 제출한 교수업적결과서를 기초로 원고에 대한 교원업적평가를 실시하였다. 참가인의 교원재임용규정에서 재임용을 위한 최소 기준이 교원업적평가 결과 200점 만점에 80점 이상이어야 한다고 규정하고 있는데도, 원고의 경우 ○○대학교에서 보직이 없고 강의를 수행하지 못한 특별한 사정을 고려하여, 교육활동과 봉사활동 항목에 관해서는 업적평가를 하지 않고, 연구활동 항목은 교원업적평가규정에 정해진 대로 60점 만점을 기준으로 평가하며, 학생지도 항목은 교원업적평가규정에는 45점 만점(학생상담지도 10점, 학생취업지도 15점, 학교행사참석지도 20점)으로 규정되어 있으나 학생상담지도와 학생취업지도 세부항목은 업적평가에서 제외하고 학교행사참석 세부항목에 관해서만 20점 만점을 기준으로 평가하되, 총 80점 만점 중 32점(=변경된 총 배점 80 × 교원업적평가규정에 정해진 재임용 최소 기준 80점/200점) 이상을 재임용을 위한 최소 기준으로 삼기로 결정하였다.
(6) ○○대학교 총장은 2014. 12. 9. 원고에게 교원업적평가 결과 총 80점 만점에 8점(연구활동 60점 만점 중 8점, 학교행사참석지도 20점 만점 중 0점)이어서 재임용 최소기준인 32점에 미달한다는 사실을 통지하였고, 참가인은 위 평가 결과에 따라 2013. 12. 31. 원고에 대하여 재임용거부결정을 통지하였다.
 
다.  참가인이 원고에 대한 재임용심사에서 4년의 임용기간(2011. 3. 1.~2015. 2. 28.) 전체의 교원업적평가 결과를 고려하지 못하고 최종 1년(2013. 11. 1.~2014. 10. 31.)의 교원업적평가 결과만을 고려한 점과 재임용심사기준을 임용기간 개시 전에 미리 고지하지 않고 임용기간의 3/4 가량 지난 시점(2014. 3. 3.과 3. 24.)에 개최된 ○○대학교 전체교수회의에서야 비로소 고지한 점은 절차적으로 적절하지는 않다고 볼 수 있다.
그러나 참가인이 원고에게 재임용거부결정을 한 것은 다음과 같은 특수한 사정을 고려하여 수긍할 수 있다. 2004년 ○○대학교 전자과가 폐지된 후 원고가 여러 차례 인접학과로 전환배치되었으나 2011년 호텔관광외식학과가 폐지된 후에는 ○○대학교에 당초 원고가 전공한 전자공학과 관련성 있는 인접학과가 더 이상 없어 전환배치가 불가능하여 원고에게 직권면직사유가 발생하였다고 볼 수 있다. 그 후에는 원고가 ○○대학교에서 보직이 없는 조교수로 급여만을 받으면서 연구와 강의를 전혀 하지 않았다. ○○대학교가 2013년에 비로소 교원업적평가를 실시하기 시작하였다.
이러한 사정들을 종합적으로 고려하면, 원고에게 재임용심사기준에 미달된다는 사유가 전혀 없거나 참가인의 재임용거부결정에 교원으로서의 능력과 자질을 검증하여 적격성 여부를 심사하기 위한 재임용심사에서 허용될 수 있는 정도의 재량권을 일탈·남용한 결과 합리적인 기준에 기초한 공정한 심사를 하지 않은 것으로 인정되어 그 사법상의 효력 자체를 부정하는 것이 사회통념상 타당하다고 인정되는 경우에 해당한다고 보기 어렵다.
 
라.  결국 원심판결의 이유에 일부 적절치 않은 부분이 있지만, 이 사건 재임용결정이 무효가 아니라고 판단한 원심의 결론은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심의 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같이 재임용거부사유의 인정에 관하여 채증법칙을 위반하거나 재임용 심사의 재량권 일탈·남용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못은 없다.
 
3.  결론
원고의 상고를 기각하고, 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관 박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심)

강제경매 명도소송 판례

관리자 | 2017-04-27 | HIT : 329

건물명도등
[대법원 2013.4.11, 선고, 2009다62059, 판결]
【판시사항】
강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 관하여 강제경매를 위한 압류나 그 압류에 선행한 가압류가 있기 이전에 저당권이 설정되어 있다가 강제경매로 저당권이 소멸한 경우, 건물 소유를 위한 관습상 법정지상권의 성립 요건인 ‘토지와 그 지상 건물이 동일인 소유에 속하였는지’를 판단하는 기준 시기(=저당권 설정 당시)


【판결요지】
토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전되는 경우에는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납 시가 아니라 강제경매개시결정으로 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 토지와 지상 건물이 동일인에게 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 가려야 하고, 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 대하여 강제경매개시결정 이전에 가압류가 되어 있다가 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는 애초 가압류의 효력이 발생한 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 한다. 나아가 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 관하여 강제경매를 위한 압류나 그 압류에 선행한 가압류가 있기 이전에 저당권이 설정되어 있다가 그 후 강제경매로 인해 그 저당권이 소멸하는 경우에는, 그 저당권 설정 이후의 특정 시점을 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인의 소유에 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하게 되면, 저당권자로서는 저당권 설정 당시를 기준으로 그 토지나 지상 건물의 담보가치를 평가하였음에도 저당권 설정 이후에 토지나 그 지상 건물의 소유자가 변경되었다는 외부의 우연한 사정으로 인하여 자신이 당초에 파악하고 있던 것보다 부당하게 높아지거나 떨어진 가치를 가진 담보를 취득하게 되는 예상하지 못한 이익을 얻거나 손해를 입게 되므로, 그 저당권 설정 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 한다.


【참조조문】
민법 제279조,
제366조


【참조판례】
대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결(공2012하, 1877)





【전문】
【원고, 상고인】

【피고, 피상고인】

【원심판결】
서울북부지법 2009. 7. 15. 선고 2008나5972 판결

【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.



【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 판단한다.
1.  상고이유 제1점에 관하여
원심은 채용 증거를 종합하여 소외 1이 자기의 노력과 재료를 들여 원심판결 별지 목록 제1항 기재 토지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)의 지상에 같은 목록 제10 내지 13항 기재 건물과 같은 목록 제14항 기재 건물 부분(이하 ‘이 사건 10 내지 13 건물 및 이 사건 14 건물 부분’이라고 한다)을 건축한 사실을 인정한 다음, 위 건물을 신축한 소외 1이 그 소유권을 원시취득하였다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 건물의 원시취득에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 
2.  상고이유 제2, 3, 4점에 관하여
가.  피고 1, 2, 3, 6, 5, 7에 대한 부분
동일인의 소유에 속하였던 토지와 그 지상 건물이 매매, 증여, 강제경매, 국세징수법에 의한 공매 등으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다. 그리고 관습상 법정지상권이 성립하려면 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 유효하게 변동될 당시에 동일인이 토지와 그 지상 건물을 소유하였던 것으로 족하다.
한편 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전되는 경우에는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납 시가 아니라 강제경매개시결정으로 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 토지와 지상 건물이 동일인에게 속하였는지 여부에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 가려야 하고, 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 대하여 강제경매개시결정 이전에 가압류가 되어 있다가 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는 애초 가압류의 효력이 발생한 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 여부에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 한다( 대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결 등 참조).
나아가 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 관하여 강제경매를 위한 압류나 그 압류에 선행한 가압류가 있기 이전에 저당권이 설정되어 있다가 그 후 강제경매로 인해 그 저당권이 소멸하는 경우에는, 그 저당권 설정 이후의 특정 시점을 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인의 소유에 속하였는지 여부에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하게 되면, 저당권자로서는 저당권 설정 당시를 기준으로 그 토지나 지상 건물의 담보가치를 평가하였음에도 저당권 설정 이후에 토지나 그 지상 건물의 소유자가 변경되었다는 외부의 우연한 사정으로 인하여 자신이 당초에 파악하고 있던 것보다 부당하게 높아지거나 떨어진 가치를 가진 담보를 취득하게 되는 예상하지 못한 이익을 얻거나 손해를 입게 되므로, 그 저당권 설정 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하였는지 여부에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 할 것이다.
원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 의하면, ① 소외 2는 2003. 6.경 소외 1에게 자신의 소유인 이 사건 토지 상에 다세대주택 4세대를 신축하는 공사를 도급주고 건축허가를 받았으며, 소외 1은 그 무렵부터 위 다세대주택 신축공사를 시작한 사실, ② 그 후 소외 2는 이 사건 토지를 소외 1에게 양도하여 2003. 9. 8. 소외 1 앞으로 등기를 이전한 사실, ③ 이에 소외 1은 2003. 9. 8. 자신의 소유로 된 이 사건 토지 등을 공동담보로 하여 조흥은행으로부터 대출을 받으면서 이 사건 토지에 관하여 1번 근저당권을 설정하여 주었는데, 당시 이 사건 토지 상에는 이미 지하1층 지상4층 건물 중 3층 골조공사까지 건축이 진행되어 있었던 사실, ④ 그 후 이 사건 토지 상에는 이 사건 10 내지 13 건물 및 이 사건 14 건물 부분으로 구분된 다세대주택 1동이 건축되었는데, 일부 사람들이 전입신고를 마치고 그곳에 거주하기 시작한 2004. 10. 내지 12.경에는 건물의 형태가 거의 완성된 사실, ⑤ 이 사건 토지 등에 관하여 서울북부지방법원 2004타경41262호, 2005타경4932호 및 2005타경38461호로 부동산강제경매가 진행되었고, 원고는 2007. 4. 25. 이 사건 토지 등을 위 경매절차에서 매수하여 매각대금을 완납한 사실, ⑥ 이 사건 토지 상에 건축된 다세대주택 중 이 사건 10 내지 13 건물에 관하여 2005. 5. 11. 채권자들의 가압류 등 신청에 의한 법원의 촉탁으로 건축허가 명의자인 소외 2 앞으로 각 소유권보존등기가 경료되었는데, 그 후 피고 1, 2, 6, 5, 7, 소외 3 및 소외 4가 제기한 서울중앙지방법원 2005가합84230호 사건에서 2006. 4. 11. 소외 2로 하여금 소외 1에게 위 각 건물에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 조정에 갈음하는 결정이 이루어진 사실, ⑦ 위 결정 내용에 따라 이 사건 10, 12, 13 건물에 관하여는 2007. 8. 6. 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다가, 같은 날 위 각 건물 중 각 1/7지분씩에 관하여 피고 1 등 7인의 명의로 등기가 이전되었고, 그중 소외 4의 지분에 관하여는 2007. 8. 14. 피고 4의 아버지인 소외 5에게 등기가 다시 이전되었으며, 이 사건 11 건물에 관하여는 소외 1로부터 이를 대물변제받기로 한 피고 3이 소외 1을 대위하여 소외 2를 상대로 제기한 서울북부지방법원 2005가단38628호 사건에서의 조정에 갈음하는 결정에 따라 2006. 12. 28. 피고 3 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실, ⑧ 이 사건 14 건물 부분은 이 사건 토지 상 다세대주택의 공용부분으로 전유부분의 소유자들이 이를 공유하고 있고, 피고 4와 소외 5는 이 사건 10 건물을, 피고 3은 이 사건 11 건물을 각 점유하고 있는 사실 등을 알 수 있다.
앞서 본 법리를 위 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 토지에 대한 이 사건 강제경매개시결정 이전에 당초 조흥은행 앞으로 근저당권이 설정되어 있었고, 이 사건 토지에 관하여 위 근저당권이 설정될 당시에 이 사건 토지 소유자인 소외 1에 의하여 그 지상에 건물이 그 규모·종류를 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었으며, 그 후 경매절차에서 매수인인 원고가 매각대금을 완납하기 이전인 2004. 10.경 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추었던 이상 이 사건 토지와 그 지상 건물은 저당권 설정 당시부터 모두 소외 1의 소유에 속하고 있었다고 봄이 상당하고, 그에 따라 이 사건 토지에 대하여는 저당권 설정 당시에 시행 중이던 신축공사의 완료로 인하여 건축된 이 사건 10 내지 13 건물을 위한 관습상 법정지상권이 성립하므로, 이 사건 10, 12, 13 건물에 관하여는 매각대금 완납 당시의 위 각 건물 소유자인 소외 1이 관습상 법정지상권을 취득하는 한편, 이 사건 11 건물에 대하여는 매각대금 완납 당시에 위 건물에 대하여 실체관계에 부합하는 유효한 소유권이전등기를 경료하고 있던 피고 3이 관습상 법정지상권을 취득한다고 봄이 상당하다.
따라서 원고가 이 사건 토지에 관한 관습상 법정지상권을 취득한 소외 1로부터 이 사건 10, 12, 13 건물을 양수하여 원고에게 관습상 법정지상권 설정등기절차의 이행을 구할 지위에 있는 피고 1, 2, 6, 5, 7 등이나, 관습상 법정지상권자인 피고 3을 상대로 그들 소유의 이 사건 토지 지상 건물의 철거를 구하는 것은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.
 
나.  피고 4에 대한 부분
피고 4의 주장은, 자신이 소외 1로부터 2004. 3. 21. 이 사건 10 건물을 분양받음으로써 소외 1의 민법 제366조에서 정한 법정지상권 또는 관습상 법정지상권을 양수받았으므로 원고의 청구는 신의성실의 원칙에 반한다는 취지인데, 앞서 본 사실관계에 비추어 보면 소외 1은 이 사건 토지 지상의 건물이 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추기 이전인 2004. 3. 21.에는 이 사건 10 건물의 소유를 위하여 위 법정지상권을 취득할 수 없으므로, 피고 4가 그 주장과 같은 법정지상권을 소외 1로부터 양수받았다고 볼 수는 없다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고 6, 1, 2, 5, 7 및 피고 4의 아버지인 소외 5 등이 이 사건 10 건물 중 각 1/7 지분을 소유하고, 앞서 본 바와 같이 원고가 관습상 법정지상권을 가지는 피고 6 등 지분권자들을 상대로 위 건물의 철거 및 그 대지인 이 사건 토지의 인도를 청구할 수 없는 이상, 건물소유자가 아닌 피고 4가 위 건물을 점유하고 있다고 하더라도, 이 사건 토지 소유권은 위와 같은 점유에 의하여 그 원만한 실현을 방해당하고 있는 것이 아니므로, 이 사건 토지 소유자인 원고는 자신의 소유권에 기한 방해배제로서 위 건물 점유자인 피고 4에 대하여 위 건물에서 퇴거해 달라고 청구할 수 없다.
 
3.  결론
그렇다면 원심의 이유설시에 부적절하거나 미흡한 점이 없지 않으나, 원고의 청구를 배척한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 관습상 법정지상권의 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영

유류분반환 판결문 2번째 사례 상속전문변호사

관리자 | 2017-04-19 | HIT : 459

유류분반환
[대법원 2015.11.12, 선고, 2010다104768, 판결2 ]

【판시사항】
유류분반환의 범위를 산정할 때 증여받은 재산의 시가 산정의 기준 시점(=상속개시 당시) 및 증여 이후 수증자나 수증자에게서 증여재산을 양수한 사람이 자기 비용으로 증여재산의 성상(性狀) 등을 변경하여 상속개시 당시 가액이 증가되어 있는 경우, 증여 당시의 성상 등을 기준으로 상속개시 당시의 가액을 산정하여야 하는지 여부(적극)


【판결요지】
유류분반환의 범위는 상속개시 당시 피상속인의 순재산과 문제 된 증여재산을 합한 재산을 평가하여 그 재산액에 유류분청구권자의 유류분비율을 곱하여 얻은 유류분액을 기준으로 산정하는데, 증여받은 재산의 시가는 상속개시 당시를 기준으로 하여 산정하여야 한다.
다만 증여 이후 수증자나 수증자에게서 증여재산을 양수한 사람이 자기 비용으로 증여재산의 성상(性狀) 등을 변경하여 상속개시 당시 가액이 증가되어 있는 경우, 변경된 성상 등을 기준으로 상속개시 당시의 가액을 산정하면 유류분권리자에게 부당한 이익을 주게 되므로, 이러한 경우에는 그와 같은 변경을 고려하지 않고 증여 당시의 성상 등을 기준으로 상속개시 당시의 가액을 산정하여야 한다.


【원심판결】
서울고법 2010. 11. 9. 선고 2009나104122 판결

【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고들과 피고 1 사이에 생긴 부분은 원고들이 부담하고, 원고들과 피고 2, 피고 3 사이에 생긴 부분은 각자가 부담한다.



【이 유】
상고이유를 판단한다.
1.  원고들의 상고이유에 대하여
가.  유류분 산정을 위한 기초재산의 범위에 관한 법리오해 등의 점
1) 유류분 제도는 1977. 12. 31. 법률 제3051호로 개정되어 1979. 1. 1.부터 시행된 민법(이하 ‘개정 민법’이라고 한다)에 새로 도입되었다. 그에 따라 개정 민법의 시행 이후에 상속이 개시된 경우, 피상속인의 증여로 인하여 법정상속분의 일정 비율에 해당하는 유류분에 부족이 생긴 때에는 상속인은 그 재산의 반환을 청구할 수 있게 되었다. 반면, 위 개정 전 민법은 ‘공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여를 받은 자가 있는 경우에 그 수증재산이 상속분을 초과한 경우에도 그 초과분의 반환을 요하지 아니한다’는 취지로 규정하고 있었고(제1008조), 상속인이 아닌 제3자가 피상속인으로부터 재산의 증여를 받은 경우에 관하여는 위와 같은 특별한 규정 자체를 두지 아니하였으므로, 증여계약의 무효나 취소 등과 같은 특별한 사정이 없는 한 수증자는 증여로 취득한 재산을 증여자나 그 상속인에게 반환할 의무를 부담하지 아니하였다.
한편 개정 민법 부칙 제2항은 ‘이 법은 종전의 법률에 의하여 생긴 효력에 대하여 영향을 미치지 아니한다’고 규정하고 있고, 이는 소급입법에 의한 기득권 제한 또는 침해의 금지 요청을 반영한 것이다.
위와 같은 개정 민법 시행 전후의 규정들을 종합해 보면, 유류분 제도가 생기기 전에 피상속인이 상속인이나 제3자에게 재산을 증여하고 그 이행을 완료하여 소유권이 수증자에게 이전된 때에는, 피상속인이 개정 민법 시행 이후에 사망하여 상속이 개시되더라도 소급하여 그 증여재산이 유류분 제도에 의한 반환청구의 대상이 되지는 않는다고 할 것이다. 개정 민법의 유류분 규정을 개정 민법 시행 전에 이루어지고 이행이 완료된 증여에까지 적용한다면 수증자의 기득권을 소급입법에 의하여 제한 또는 침해하는 것이 되어 개정 민법 부칙 제2항의 취지에 반하기 때문이다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2010다78722 판결 참조).
2) 원심은, 원고들과 피고들의 피상속인인 소외 1은 2007. 7. 30. 사망하였는데(이하 ‘소외 1’을 가리켜 ‘망인’이라고 한다), 개정 민법 부칙 제2항의 해석상, 피고 1이 1977. 10. 22.경 망인으로부터 증여받아 같은 날 자신 명의로 소유권이전등기를 완료한 원심판결 별지 제1목록 제2항 기재 부동산과 소외 2가 1968년경 망인으로부터 증여받은 미화 47,000달러는 유류분 산정을 위한 기초재산에 산입될 수 없고, 또한 피고 1이 1970. 8. 12.경 원심판결 별지 제5목록 제2항 기재 부동산에 관하여 그 명의로 소유권이전등기를 마친 것이 원고들의 주장과 같이 망인으로부터의 증여를 원인으로 한 것이라고 하더라도 위 부동산 역시 유류분 산정을 위한 기초재산에 산입될 수 없다고 판단하였다.
원심의 위와 같은 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로서, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 개정 민법 부칙 제2항의 해석·적용이나 유류분 산정을 위한 기초재산의 범위에 관한 법리오해, 이유모순 등의 위법이 없다.
 
나.  수증재산에 대한 시가 산정의 기준시에 관한 법리오해의 점
1) 유류분반환의 범위는 상속개시 당시 피상속인의 순재산과 문제 된 증여재산을 합한 재산을 평가하여 그 재산액에 유류분청구권자의 유류분비율을 곱하여 얻은 유류분액을 기준으로 산정하는데, 증여받은 재산의 시가는 상속개시 당시를 기준으로 하여 산정하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다29409 판결 등 참조).
다만 증여 이후 수증자나 수증자로부터 증여재산을 양수받은 자가 자기의 비용으로 증여재산의 성상(性狀) 등을 변경하여 상속개시 당시 그 가액이 증가되어 있는 경우, 위와 같이 변경된 성상 등을 기준으로 상속개시 당시의 가액을 산정하면 유류분권리자에게 부당한 이익을 주게 되므로, 이러한 경우에는 그와 같은 변경을 고려하지 않고 증여 당시의 성상 등을 기준으로 상속개시 당시의 가액을 산정하여야 한다.
2) 원심은 원심판결 별지 제2목록 기재 각 부동산은 수증자인 피고 1이 한화기계 주식회사 등에 이를 매각한 후 한화기계 주식회사 등이 전, 임야를 잡종지, 창고용지 등으로 조성하여 지목이 변경되었고, 원심판결 별지 제3목록 기재 각 부동산은 피고들이 토지조성비 등을 부담하여 지목을 답에서 전 등으로, 전에서 잡종지 등으로 변경하였으므로, 위 각 부동산의 상속개시 당시 가액은 각 증여 당시의 지목, 형상, 이용 상태를 기준으로 평가함이 상당하다고 하였다.
원심의 위와 같은 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 수증재산에 대한 시가 산정의 기준시에 관한 법리오해나 석명의무 위반 등의 위법이 없다.
 
다.  채증법칙 위반 등의 점
원심은 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원심판결 별지 제3목록 기재 각 부동산은 피고 1이 망인으로부터 명의신탁을 받은 것이 아니라 증여를 받은 것이라고 봄이 상당하고, 원심판결 별지 제5목록 제1항, 제3항 내지 제25항 기재 각 부동산과 미화 100만 달러는 피고들 또는 피고 1이 망인으로부터 증여받았다고 인정하기에 부족하고 달리 증거가 없다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하고 논리와 경험의 법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다.
 
2.  피고 2, 피고 3의 상고이유에 대하여
가.  유류분권리자의 악의의 양수인에 대한 반환청구에 관한 법리오해 등의 점
1) 유류분반환청구권의 행사에 의하여 반환하여야 할 유증 또는 증여의 목적이 된 재산이 타인에게 양도된 경우, 그 양수인이 양도 당시 유류분권리자를 해함을 안 때에는 양수인에 대하여도 그 재산의 반환을 청구할 수 있다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다8878 판결 참조).
2) 원심은 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원심판결 별지 제3목록 기재 각 부동산은 피고 1이 망인으로부터 증여받은 후 1999. 12. 13.경 피고 2, 피고 3에게 다시 증여하였는데, 피고 2, 피고 3은 망인과 수증자인 피고 1의 아들들이고, 위 증여 당시나 그 이후 상호 간의 공유물분할 당시 피고들이 망인 소유 재산 중 상당 부분을 증여받은 상태였던 점, 망인이 원고들에게는 별다른 재산을 증여하였다고 인정할 증거가 없는 점 등 여러 사정을 고려하면, 피고 2, 피고 3은 위 각 부동산을 증여받거나 공유물분할을 할 당시 유류분권리자인 원고들을 해함을 알고 있었다고 봄이 상당하므로, 악의의 양수인으로서 원고들에게 위 각 부동산에 관하여 원고들의 유류분을 침해하는 한도에서 이를 반환할 의무가 있다고 판단하였다.
원심의 위와 같은 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 유류분권리자의 악의의 양수인에 대한 반환청구와 증명책임의 소재 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 등이 없다.
피고 2, 피고 3은, 유류분반환청구권은 유류분반환 목적물에 대한 채권적 청구권에 불과하여 유류분권리자가 악의의 양수인에 대하여도 반환청구를 할 수 없다고 보아야 하므로, 이와 다른 견해를 취한 대법원판례는 변경하여야 한다고 주장하나, 대법원판례를 변경할 필요성이 있는 것으로 보이지 아니하므로, 위 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 
나.  수증자에 대한 유류분반환청구권의 소멸시효 항변에 대한 판단누락의 점
1) 민법 제1117조가 규정하는 유류분반환청구권의 단기소멸시효기간의 기산점인 ‘유류분권리자가 상속의 개시와 반환하여야 할 증여 또는 유증을 한 사실을 안 때’는 유류분권리자가 상속이 개시되었다는 사실과 증여 또는 유증이 있었다는 사실 및 그것이 반환하여야 할 것임을 안 때를 뜻하고(대법원 2006. 11. 10. 선고 2006다46346 판결 등 참조), 유류분권리자가 언제 위와 같은 사실을 알았는지에 관한 증명책임은 시효이익을 주장하는 자에게 있다(대법원 1995. 6. 30. 선고 94다13435 판결 등 참조).
한편 판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격·방어방법에 관한 판단을 표시하면 되고 당사자의 모든 주장이나 공격·방어방법에 관하여 판단할 필요가 없다(민사소송법 제208조). 따라서 법원의 판결에 당사자가 주장한 사항에 대한 구체적·직접적인 판단이 표시되어 있지 않더라도 판결 이유의 전반적인 취지에 비추어 볼 때 그 주장을 인용하거나 배척하였음을 알 수 있는 정도라면 판단누락이라고 할 수 없고, 설령 실제로 판단을 하지 아니하였다고 하더라도 그 주장이 배척될 경우임이 분명한 때에는 판결 결과에 영향이 없어 위법하다고 할 수 없다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2011다87174 판결 등 참조).
2) 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고들은 망인이 사망한 2007. 7. 30.부터 1년 내인 2007. 10. 9. 피고들을 상대로 유류분반환을 청구하는 이 사건 소를 제기한 사실, 원심판결 별지 제3목록 기재 각 부동산은 소외 3 또는 소외 4로부터 피고 1 앞으로 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기가 마쳐졌다가 1999. 12. 13. 증여를 원인으로 하여 피고 2, 피고 3 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 원고들은 피고 1 명의의 소유권이전등기는 명의신탁에 의한 등기이고, 피고 2, 피고 3 명의의 소유권이전등기는 망인의 증여를 원인으로 한 것이라고 보고 그 증여행위를 특정하여 피고 2, 피고 3을 상대로 유류분반환청구를 한 사실, 피고들은 제1심 소송 진행 도중 원심판결 별지 제3목록 기재 각 부동산을 망인으로부터 증여받은 사람은 피고 1이라는 취지의 2008. 9. 2.자 준비서면과 2008. 10. 27.자 준비서면을 제출하고 그 무렵 원고들이 이를 수령한 사실, 원고들은 2009. 3. 19.자 준비서면 및 소변경신청서에서 망인이 피고 1에게 원심판결 별지 제3목록 기재 각 부동산을 증여하였다면 그에 관하여 유류분반환을 청구한다는 내용의 예비적 주장을 추가한 사실 등을 알 수 있다.
위와 같은 사실관계 아래 피고 2, 피고 3이 주장하는 사정과 증거들을 살펴보더라도, 원고들이 피고들의 위 각 준비서면을 수령하기 전까지 별지 제3목록 기재 부동산에 관하여 원고들의 유류분을 침해하는 증여행위가 망인과 피고 1 사이에 이루어졌다는 사실을 알았다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없다.
따라서 원고들이 피고들의 위 각 준비서면을 수령한 무렵부터 1년 내인 2009. 3. 19.경 소변경신청을 함으로써 망인의 피고 1에 대한 위 각 부동산의 증여행위를 특정하여 수증자인 피고 1을 상대로 유류분반환청구권을 행사한 이상, 원고들은 민법 제1117조가 정한 1년의 단기소멸시효기간 내에 유류분반환청구권을 행사하였다고 할 것이다.
비록 원심이 피고 2, 피고 3은 악의의 양수인이므로 원고들에게 별지 제3목록 기재 각 부동산에 관하여 원고들의 유류분을 침해한 한도에서 이를 반환할 의무가 있다고 판단하면서, 그 반환의무의 발생을 저지하기 위하여 원고들의 피고 1에 대한 유류분반환청구권이 시효로 소멸하였다고 주장한 피고 2, 피고 3의 항변에 대하여 판단하지 아니한 것은 잘못이나, 이 부분 항변에 대하여는 이미 제1심판결에서 위와 같은 취지로 배척된 바 있고, 또한 배척될 경우임이 분명하므로, 원심의 위와 같은 잘못이 판결에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다. 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.
 
다.  지적의무 위반의 점
앞서 본 바와 같이 악의의 양수인인 피고 2, 피고 3은 원고들에게 원심판결 별지 제3목록 기재 각 부동산에 관하여 원고들의 유류분을 침해하는 한도에서 이를 반환할 의무를 지는데, 위 각 부동산이 제3자에게 처분되어 원물반환이 불가능하다고 보이는 이상 그 가액 상당의 부당이득반환의무를 진다고 할 것이다. 한편 부당이득반환청구권의 소멸시효기간은 10년이므로, 원고들의 부당이득반환청구권은 그 기산점을 언제로 보든지 시효로 소멸하지 아니하였음이 분명하다.
따라서 원심이 위와 같이 시효로 소멸하지 아니하였음이 명백한 원고들의 부당이득반환청구권에 대하여 위 피고들이 부주의 또는 오해로 말미암아 시효항변의 제출을 간과하였다고 보아 위 피고들에게 무엇인가를 지적할 의무가 있다고 볼 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
 
3.  결론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 원고들과 피고 1 사이에 생긴 부분은 패소자들이 부담하고, 원고들과 피고 2, 피고 3 사이에 생긴 부분은 각자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관 김용덕(재판장) 박보영 김신(주심) 권순일

이혼소송 부정행위로 인한 손해배상 사건

관리자 | 2017-04-14 | HIT : 355

손해배상(이혼)(부정행위로 인한 손해배상 사건)
[대법원 2015.5.29, 선고, 2013므2441, 판결]

【판시사항】
부부의 일방이 부정행위를 한 경우에 그로 인하여 배우자가 입은 정신적 고통에 대하여 불법행위에 의한 손해배상의무를 지는지 여부(적극) 및 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위가 불법행위를 구성하는지 여부(원칙적 적극) / 부부의 일방과 제3자가 부담하는 불법행위책임이 공동불법행위책임으로서 부진정연대채무 관계에 있는지 여부(적극)


【판결요지】
부부는 동거하며 서로 부양하고 협조할 의무를 진다(민법 제826조). 부부는 정신적·육체적·경제적으로 결합된 공동체로서 서로 협조하고 보호하여 부부공동생활로서의 혼인이 유지되도록 상호 간에 포괄적으로 협력할 의무를 부담하고 그에 관한 권리를 가진다. 이러한 동거의무 내지 부부공동생활 유지의무의 내용으로서 부부는 부정행위를 하지 아니하여야 하는 성적(性的) 성실의무를 부담한다. 부부의 일방이 부정행위를 한 경우에 부부의 일방은 그로 인하여 배우자가 입은 정신적 고통에 대하여 불법행위에 의한 손해배상의무를 진다.
한편 제3자도 타인의 부부공동생활에 개입하여 부부공동생활의 파탄을 초래하는 등 그 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 방해하여서는 아니 된다. 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서의 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위는 원칙적으로 불법행위를 구성한다.
그리고 부부의 일방과 제3자가 부담하는 불법행위책임은 공동불법행위책임으로서 부진정연대채무 관계에 있다.


【참조조문】
민법 제751조, 제760조, 제826조


【참조판례】
대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결(공2014하, 2361)




【전문】
【원고, 상고인】

【피고, 피상고인】

【원심판결】
대구가법 2013. 5. 23. 선고 2012르1078 판결

【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.



【이 유】
상고이유를 살펴본다.
1.  부부는 동거하며 서로 부양하고 협조할 의무를 진다(민법 제826조). 부부는 정신적·육체적·경제적으로 결합된 공동체로서 서로 협조하고 보호하여 부부공동생활로서의 혼인이 유지되도록 상호 간에 포괄적으로 협력할 의무를 부담하고 그에 관한 권리를 가진다. 이러한 동거의무 내지 부부공동생활 유지의무의 내용으로서 부부는 부정행위를 하지 아니하여야 하는 성적(性的) 성실의무를 부담한다. 부부의 일방이 부정행위를 한 경우에 부부의 일방은 그로 인하여 배우자가 입은 정신적 고통에 대하여 불법행위에 의한 손해배상의무를 진다.
한편 제3자도 타인의 부부공동생활에 개입하여 그 부부공동생활의 파탄을 초래하는 등 그 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 방해하여서는 아니 된다. 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 침해하거나 그 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서의 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위는 원칙적으로 불법행위를 구성한다(대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결 참조).
그리고 부부의 일방과 제3자가 부담하는 불법행위책임은 공동불법행위책임으로서 부진정연대채무 관계에 있다.
한편 법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못하고 당사자가 주장하지 아니한 사실을 기초로 법원이 판단할 수는 없지만, 법원은 청구의 객관적 실체가 동일하다고 보이는 한 청구원인으로 주장된 실체적 권리관계에 관하여 정당한 법률해석을 하여 판결할 수 있다(대법원 1994. 11. 25. 선고 94므826, 833 판결 참조).
 
2.  원고가 청구원인으로 주장하는 부권 침해는 결국 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 그 일방의 배우자에 대한 부부로서의 의무에 위반하는 행위에 가담하여 혼인관계를 파탄에 이르게 하였다는 주장과 다르지 아니하고, 이러한 제3자의 배우자에 대한 손해배상책임은 부부의 일방이 부담하는 손해배상책임과 공동불법행위책임으로서 부진정연대채무 관계에 있다.
같은 취지에서 원심이 피고와 소외인의 부정한 행위로 인하여 원고와 소외인의 혼인관계가 파탄에 이르렀다고 보고 그로 인한 피고의 책임이 소외인의 책임과 부진정연대관계에 있음을 전제로 피고에 대하여 소외인과 연대하여 원고에게 위자료를 지급할 것을 명한 것은 정당하고, 거기에 처분권주의 또는 변론주의에 반하거나 공동불법행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 
3.  그러므로 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관 김신(재판장) 민일영(주심) 박보영 권순일

성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)

관리자 | 2017-04-13 | HIT : 335

성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반

성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)·주거침입·도로교통법위반(무면허운전)
[대법원 2016.12.27, 선고, 2016도16676, 판결]



【판시사항】
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제2항에서 정한 ‘반포’와 ‘제공’의 의미 및 반포할 의사 없이 특정한 1인 또는 소수의 사람에게 무상으로 교부하는 것이 ‘제공’에 해당하는지 여부(적극)


【판결요지】
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제2항은 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 촬영한 촬영물이 촬영 당시에는 촬영대상자의 의사에 반하지 아니하는 경우에도 사후에 의사에 반하여 촬영물을 반포·판매·임대·제공 또는 공공연하게 전시·상영한 사람을 처벌하도록 규정하고 있다.
여기에서 ‘반포’는 불특정 또는 다수인에게 무상으로 교부하는 것을 말하고, 계속적·반복적으로 전달하여 불특정 또는 다수인에게 반포하려는 의사를 가지고 있다면 특정한 1인 또는 소수의 사람에게 교부하는 것도 반포에 해당할 수 있다.
한편 ‘반포’와 별도로 열거된 ‘제공’은 ‘반포’에 이르지 아니하는 무상 교부 행위를 말하며, ‘반포’할 의사 없이 특정한 1인 또는 소수의 사람에게 무상으로 교부하는 것은 ‘제공’에 해당한다.


【참조조문】
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제2항



【원심판결】
광주지법 2016. 10. 5. 선고 2016노2044 판결

【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.



【이 유】
상고이유를 판단한다.
1.  성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 위반(카메라등이용촬영)죄에 관하여
가.  성폭력처벌법 제14조 제2항은 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 촬영한 촬영물이 촬영 당시에는 촬영대상자의 의사에 반하지 아니하는 경우에도 사후에 그 의사에 반하여 촬영물을 반포·판매·임대·제공 또는 공공연하게 전시·상영한 사람을 처벌하도록 규정하고 있다.
여기에서 ‘반포’는 불특정 또는 다수인에게 무상으로 교부하는 것을 말하고, 계속적·반복적으로 전달하여 불특정 또는 다수인에게 반포하려는 의사를 가지고 있다면 특정한 1인 또는 소수의 사람에게 교부하는 것도 반포에 해당할 수 있다.
한편 ‘반포’와 별도로 열거된 ‘제공’은 ‘반포’에 이르지 아니하는 무상 교부 행위를 말하며, ‘반포’할 의사 없이 특정한 1인 또는 소수의 사람에게 무상으로 교부하는 것은 ‘제공’에 해당한다.
 
나.  원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(1) 피고인은 2015. 1.경 피해자를 만나 사귀는 관계로서 피해자의 동의를 얻어 피해자와의 성관계 동영상, 나체 사진 등을 자신의 휴대전화로 촬영하였다.
(2) 피고인은 2015. 11. 27. 밤늦게 귀가한 피해자로부터 공소외인과 함께 모텔에 있었다는 말을 듣고 화가 나 피해자와 다투었고, 다음 날 오전에 화가 난 상태에서 공소외인의 휴대전화에 이제는 피고인의 여자이니 피해자를 만나지 말라는 말과 함께 위 동영상 및 나체 사진의 일부(이하 ‘이 사건 촬영물’이라 한다)를 전송하였다.
(3) 공소외인은 2013년경부터 피해자와 교제하면서 피해자에게 생활비 등을 지원해주는 관계였고, 이 사건 촬영물을 전송받기 전에 이미 피해자로부터 피고인과의 관계에 대하여 들어서 알고 있었으며, 피고인도 피해자와 교제를 시작한 후 피해자로부터 공소외인과의 관계에 대하여 들어서 알고 있었다.
(4) 공소외인은 이 사건 촬영물을 전송받은 후 바로 삭제하였다.
 
다.  위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 피해자가 공소외인을 다시 만난 것을 알고 화가 나자 공소외인에게 피고인과 피해자의 관계를 분명히 알려 공소외인이 더 이상 피해자를 만나지 못하게 할 의도로 공소외인에게 이 사건 촬영물을 전송한 것으로 보이고, 불특정 또는 다수인에게 교부하거나 전달할 의사로 공소외인에게 이 사건 촬영물을 전송하였다고 보기는 어렵다.
따라서 피고인의 행위는 성폭력처벌법 제14조 제2항에서 정한 촬영물의 ‘제공’에 해당할 수는 있어도 그 촬영물의 ‘반포’에는 해당하지 아니한다.
 
라.  그럼에도 이와 달리 원심은 피고인의 행위가 성폭력처벌법 제14조 제2항에서 정한 촬영물의 ‘반포’에 해당한다고 보아, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.
이러한 원심의 판단에는 성폭력처벌법 제14조 제2항에서 정한 촬영물의 ‘반포’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 
2.  주거침입죄에 관하여
범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나(형사소송법 제307조 제2항), 사실 인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조).
원심은 판시와 같은 이유로, 피고인이 피해자의 집 앞 복도에서 소란을 피운 행위는 피해자의 명시적 또는 추정적 의사에 반하는 것이므로 주거침입죄에 해당하고, 이에 대한 피고인의 고의도 인정되며, 이러한 행위는 사회상규에 반한다는 취지로 판단하여, 이에 관한 사실오인 및 법리오해의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.
상고이유 주장은 이러한 원심의 판단에 이른 사실인정을 다투는 취지로서, 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 위 법리와 원심 판시 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 주거침입죄의 보호법익과 주체, 거주자나 관리자의 명시적 또는 추정적 의사, 사회상규의 범위에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하고 판단을 누락하며 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
 
3.  파기의 범위
원심판결 중 성폭력처벌법 위반(카메라등이용촬영) 부분은 파기되어야 하고, 원심은 위 부분과 유죄로 인정된 나머지 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계 등에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다.
 
4.  결론
그러므로 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관 김소영(재판장) 김용덕(주심) 김신 이기택
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