업무상횡령 공소장변경신청 대법원 2023. 6. 15. 선고 2023도3038 판결문 해석
#업무상횡령·근로기준법위반·근로자퇴직급여보장법위반


공소장변경과 피고인의 방어권 보호: 로밴드 법무팀 의견

개요

대법원 판결(2023. 6. 29. 선고 2020도3705)은 공소장변경신청과 관련한 중요한 법리를 다루고 있습니다. 형사소송법 제298조 제1항에 따르면, 검사는 법원의 허가를 얻어 공소사실 또는 적용법조를 추가, 철회, 변경할 수 있으며, 법원은 공소사실의 동일성을 해치지 않는 한 이를 허가하여야 합니다. 본 판결은 이러한 법리를 바탕으로, 공소장변경허가신청이 있을 때 법원이 어떻게 처리해야 하는지, 그리고 이를 소홀히 했을 때 발생하는 문제를 명확히 하였습니다.


법리 요지

공소사실의 동일성과 공소장변경:

공소사실의 동일성은 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 유지됩니다.
피고인의 행위와 사회적 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 고려하여 동일성을 판단합니다.
검사의 공소장변경신청이 공소사실의 동일성을 해치지 않으면 법원은 이를 허가해야 합니다.

법원의 공소장변경허가절차:

법원은 검사의 공소장변경허가신청에 대해 허가 또는 불허가 결정을 내려야 하며, 이는 공판정에서 구술로 하거나 별도의 결정서로 고지할 수 있습니다.
공소장변경허가 여부는 공판조서에 명시적으로 기재되어야 하며, 이를 명확히 하지 않으면 피고인의 방어권 행사에 영향을 줄 수 있습니다.


항고 및 상소:

판결 전의 소송절차에 관한 결정에 대해서는 즉시항고를 할 수 있는 경우 외에는 항고할 수 없습니다.
공소사실 변경의 허가에 관한 결정의 위법이 판결에 영향을 미친 경우, 그 판결에 대해 상소하는 방법으로만 불복할 수 있습니다.

공판조서의 기재와 증명력:

공판조서의 기재가 명백한 오기인 경우를 제외하고는, 공판조서에 기재된 사항은 절대적 증명력을 가집니다.
공판조서에 기재되지 않은 소송절차의 존재는 공판조서 이외의 자료로 증명될 수 있으며, 이는 자유로운 증명의 대상이 됩니다.


사례 분석

본 판결에서는 검사가 제1심판결에 대해 양형부당을 이유로 항소한 후, 원심의 제1회 공판기일 전에 업무상횡령 공소사실을 추가하는 공소장변경허가신청서를 제출한 사안이 문제되었습니다. 원심은 공소장변경허가 여부를 명확히 하지 않은 채 절차를 진행하여 검사의 항소를 기각하고 제1심판결을 유지하였습니다. 대법원은 원심이 공소장변경허가 여부를 결정하지 않은 절차적 하자를 지적하며, 이는 법리오해 등의 잘못이 있다고 판시하였습니다.

의견

로밴드 법무팀은 이번 대법원 판결이 형사소송 절차에서 피고인의 방어권을 보호하기 위해 중요한 의미를 가진다고 평가합니다. 특히, 공소장변경과 관련하여 법원이 명확한 절차를 거쳐야 함을 강조한 점에서, 향후 공판절차의 공정성과 투명성을 확보하는 데 기여할 것입니다.

절차적 정당성: 법원이 공소장변경허가신청을 명확히 처리하지 않으면 피고인의 방어권에 중대한 영향을 미칠 수 있음을 재확인하였습니다.
명확한 기록 유지: 공판조서에 공소장변경허가 여부를 명확히 기재하여, 이후 절차의 투명성을 확보하고 분쟁의 소지를 줄일 수 있습니다.
법률적 안정성: 공소사실의 동일성을 해치지 않는 범위 내에서의 공소장변경 허가를 통해, 형사사법의 일관성과 신뢰성을 높일 수 있습니다.


로밴드 법무팀은 이러한 법리적 이해를 바탕으로, 피고인의 방어권을 최대한 보호하며 공정한 재판을 받을 수 있도록 최선을 다할 것입니다. 형사소송에서의 절차적 권리를 확실히 지키기 위해 언제나 의뢰인과 함께할 것입니다.

업무상횡령 공소장변경신청 형사소송 사건전문 법무법인 1644 8523
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【 업무상횡령 공소장변경신청 형사소송 판시사항】

[1] 형사소송법 제298조 제1항의 취지 / 공소사실의 동일성을 판단할 때 고려할 사항

[2] 법원이 공소장변경허가신청에 대한 결정을 공판정에서 고지한 경우, 그 사실은 공판조서의 필요적 기재사항인지 여부(적극) / 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경의 허가에 관한 결정의 위법이 판결에 영향을 미친 경우 불복 방법

[3] 공판조서의 증명력 / 공판조서에 기재되지 않은 소송절차의 존재가 공판조서에 기재된 다른 내용이나 공판조서 이외의 자료로 증명될 수 있는지 여부(적극) 및 이는 자유로운 증명의 대상이 되는지 여부(적극)

[4] 검사가 제1심판결에 대하여 양형부당을 이유로 항소한 다음 원심의 제1회 공판기일이 열리기 전에 먼저 기소된 업무상횡령 공소사실과 상상적 경합관계에 있는 업무상횡령 공소사실을 추가하는 취지임을 밝히며 공소장변경허가신청서를 제출하였으나, 원심이 공판정 외에서 공소장변경허가신청에 대한 결정을 하지 않았을 뿐만 아니라 공판조서 등 기록에 원심에서 공소장변경허가 여부를 결정한 소송절차가 진행되었다는 내용이 없이, 제1회 공판기일을 진행하여 변론을 종결하고 검사의 항소를 기각하여 제1심판결을 그대로 유지한 사안에서, 원심은 검사가 서면으로 제출한 공소장변경허가신청에 대하여 허가 여부를 결정해야 하고, 나아가 상상적 경합관계에 있는 수죄 가운데 당초 공소를 제기하지 아니한 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경을 허가하여 추가된 공소사실에 대하여 심리·판단했어야 하므로, 이러한 조치 없이 검사의 항소를 기각한 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

【 업무상횡령 공소장변경신청 형사소송 판결요지】

[1] 형사소송법 제298조 제1항의 규정에 의하면, ‘검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있고’, ‘법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 이를 허가하여야 한다.’고 되어 있으므로, 위 규정의 취지는 검사의 공소장변경신청이 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한 법원은 이를 허가하여야 한다는 뜻으로 해석하여야 한다. 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되고, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단할 때에는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다.

[2] 업무상횡령 공소장변경신청 형사소송 법원은 검사의 공소장변경허가신청에 대해 결정의 형식으로 이를 허가 또는 불허가 하고, 법원의 허가 여부 결정은 공판정 외에서 별도의 결정서를 작성하여 고지하거나 공판정에서 구술로 하고 공판조서에 기재할 수도 있다. 만일 공소장변경허가 여부 결정을 공판정에서 고지하였다면 그 사실은 공판조서의 필요적 기재사항이다(형사소송법 제51조 제2항 제14호). 공소장변경허가신청이 있음에도 공소장변경허가 여부 결정을 명시적으로 하지 않은 채 공판절차를 진행하면 현실적 심판대상이 된 공소사실이 무엇인지 불명확하여 피고인의 방어권 행사에 영향을 줄 수 있으므로 공소장변경허가 여부 결정은 위와 같은 형식으로 명시적인 결정을 하는 것이 바람직하다.

판결 전의 소송절차에 관한 결정에 대하여는 특히 즉시항고를 할 수 있는 경우 외에는 항고를 하지 못하는데(형사소송법 제403조 제1항), 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경의 허가에 관한 결정은 판결 전의 소송절차에 관한 결정으로서, 그 결정에 관한 위법이 판결에 영향을 미친 경우에는 그 판결에 대하여 상소를 하는 방법으로만 불복할 수 있다.

[3] 업무상횡령 공소장변경신청 형사소송 공판기일의 소송절차로서 판결 기타의 재판을 선고 또는 고지한 사실은 공판조서에 기재되어야 하는데(형사소송법 제51조 제1항, 제2항 제14호), 공판조서의 기재가 명백한 오기인 경우를 제외하고는, 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 조서만으로써 증명하여야 하고 그 증명력은 공판조서 이외의 자료에 의한 반증이 허용되지 않는 절대적인 것이다. 반면에 어떤 소송절차가 진행된 내용이 공판조서에 기재되지 않았다고 하여 당연히 그 소송절차가 당해 공판기일에 행하여지지 않은 것으로 추정되는 것은 아니고 공판조서에 기재되지 않은 소송절차의 존재가 공판조서에 기재된 다른 내용이나 공판조서 이외의 자료로 증명될 수 있고, 이는 소송법적 사실이므로 자유로운 증명의 대상이 된다.

[4] 검사가 제1심판결에 대하여 양형부당을 이유로 항소한 다음 원심의 제1회 공판기일이 열리기 전에 먼저 기소된 업무상횡령 공소사실과 상상적 경합관계에 있는 업무상횡령 공소사실을 추가하는 취지임을 밝히며 공소장변경허가신청서를 제출하였으나, 원심이 공판정 외에서 공소장변경허가신청에 대한 결정을 하지 않았을 뿐만 아니라 공판조서 등 기록에 원심에서 공소장변경허가 여부를 결정한 소송절차가 진행되었다는 내용이 없이, 제1회 공판기일을 진행하여 변론을 종결하고 검사의 항소를 기각하여 제1심판결을 그대로 유지한 사안에서, 원심은 검사의 공소장변경허가신청서 제출에 의한 공소장변경허가신청이 있었음에도 이를 간과하고 허가 여부를 결정하지 않은 채 절차를 진행한 것으로 의심되는 점, 공소장변경허가신청 전후의 공소사실은 업무상횡령의 피해자를 추가한 부분과 전체 횡령금액만을 달리할 뿐 그 밖에 횡령의 일시, 장소, 방법 등이 모두 동일하여 그 기본적 사실관계가 동일하므로 공소사실의 동일성을 해하지 않는 점을 종합하면, 원심은 검사가 서면으로 제출한 공소장변경허가신청에 대하여 허가 여부를 결정해야 하고, 나아가 상상적 경합관계에 있는 수죄 가운데 당초 공소를 제기하지 아니한 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경을 허가하여 추가된 공소사실에 대하여 심리·판단했어야 하므로, 이러한 조치 없이 검사의 항소를 기각한 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

【 업무상횡령 공소장변경신청 형사소송참조조문】

[1] 형사소송법 제298조 제1항 [2] 형사소송법 제51조 제2항 제14호, 제298조, 제403조 제1항 [3] 형사소송법 제51조 제1항, 제2항 제14호, 제308조 [4] 형사소송법 제51조 제2항 제14호, 제298조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 1999. 5. 14. 선고 98도1438 판결(공1999상, 1211)
대법원 2018. 12. 13. 선고 2018도11711 판결
[2] 대법원 1987. 3. 28. 자 87모17 결정(공1987, 1103)
대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1660 판결
[3] 대법원 2005. 12. 22. 선고 2005도6557 판결(공2006상, 199)

【 업무상횡령 공소장변경신청 형사소송 주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원에 환송한다.

【 업무상횡령 공소장변경신청 형사소송 이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 관련 법리

가. 형사소송법 제298조 제1항의 규정에 의하면, ‘검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있고’, ‘법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 이를 허가하여야 한다.’고 되어 있으므로, 위 규정의 취지는 검사의 공소장변경신청이 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한 법원은 이를 허가하여야 한다는 뜻으로 해석하여야 한다(대법원 2018. 12. 13. 선고 2018도11711 판결 등 참조). 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되고, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단할 때에는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다(대법원 1999. 5. 14. 선고 98도1438 판결 등 참조).

나. 1) 법원은 검사의 공소장변경허가신청에 대해 결정의 형식으로 이를 허가 또는 불허가 하고, 법원의 허가 여부 결정은 공판정 외에서 별도의 결정서를 작성하여 고지하거나 공판정에서 구술로 하고 공판조서에 기재할 수도 있다. 만일 공소장변경허가 여부 결정을 공판정에서 고지하였다면 그 사실은 공판조서의 필요적 기재사항이다(형사소송법 제51조 제2항 제14호). 공소장변경허가신청이 있음에도 공소장변경허가 여부 결정을 명시적으로 하지 않은 채 공판절차를 진행하면 현실적 심판대상이 된 공소사실이 무엇인지 불명확하여 피고인의 방어권 행사에 영향을 줄 수 있으므로 공소장변경허가 여부 결정은 위와 같은 형식으로 명시적인 결정을 하는 것이 바람직하다.

2) 업무상횡령 공소장변경신청 형사소송 판결 전의 소송절차에 관한 결정에 대하여는 특히 즉시항고를 할 수 있는 경우 외에는 항고를 하지 못하는데(형사소송법 제403조 제1항), 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경의 허가에 관한 결정은 판결 전의 소송절차에 관한 결정으로서, 그 결정에 관한 위법이 판결에 영향을 미친 경우에는 그 판결에 대하여 상소를 하는 방법으로만 불복할 수 있다(대법원 1987. 3. 28. 자 87모17 결정, 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1660 판결 참조).

다. 공판기일의 소송절차로서 판결 기타의 재판을 선고 또는 고지한 사실은 공판조서에 기재되어야 하는데(형사소송법 제51조 제1항, 제2항 제14호), 공판조서의 기재가 명백한 오기인 경우를 제외하고는, 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 조서만으로써 증명하여야 하고 그 증명력은 공판조서 이외의 자료에 의한 반증이 허용되지 않는 절대적인 것이다(대법원 2005. 12. 22. 선고 2005도6557 판결 등 참조). 반면에 어떤 소송절차가 진행된 내용이 공판조서에 기재되지 않았다고 하여 당연히 그 소송절차가 당해 공판기일에 행하여지지 않은 것으로 추정되는 것은 아니고 공판조서에 기재되지 않은 소송절차의 존재가 공판조서에 기재된 다른 내용이나 공판조서 이외의 자료로 증명될 수 있고, 이는 소송법적 사실이므로 자유로운 증명의 대상이 된다.

2. 이 사건의 판단

가. 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

1) 검사는 업무상횡령 부분에 대하여 ‘피고인은 병원을 운영하면서 2017. 5.경부터 2020. 5.경까지 병원 직원인 피해자 11명을 위하여 업무상 보관하는 국민연금법상 연금보험료 중 사업장가입자가 부담할 기여금 및 국민건강보험법상 보험료·노인장기요양보험법상 장기요양보험료 중 직장가입자가 부담하여야 하는 보험료 합계 17,082,860원을 임의로 소비하여 횡령하였다.’고 공소를 제기한 후 범행 병원의 다른 직원 1명에 대한 동일한 보험료 업무상횡령을 추가기소하였다.

2) 제1심법원은 이를 병합하여 12명의 피해자별로 포괄하여 성립하는 수 개의 업무상횡령죄를 상상적 경합관계의 유죄로 판단하였다.

3) 업무상횡령 공소장변경신청 형사소송 검사는 제1심판결에 대하여 양형부당을 이유로 항소한 다음 원심의 제1회 공판기일이 열리기 전인 2022. 9.경 먼저 기소된 업무상횡령 공소사실과 상상적 경합관계에 있는 다른 직원 5명에 대한 업무상횡령 공소사실을 추가하는 취지임을 밝히며 ‘피고인은 2017. 5.경부터 2020. 5.경까지 피고인이 운영하던 병원 직원인 피해자 17명을 위하여 업무상 보관하는 국민연금법상 연금보험료 중 사업장가입자가 부담할 기여금 및 국민건강보험법상 보험료·노인장기요양보험법상 장기요양보험료 중 직장가입자가 부담하여야 하는 보험료 합계 22,817,330원을 임의로 소비하여 횡령하였다.’는 내용으로 변경하는 공소장변경허가신청서를 제출하였다. 원심법원은 공소장변경허가신청서 부본을 피고인에게 송달하였다.

4) 원심은 2022. 12.경 제1회 공판기일을 진행하여 변론을 종결하고 검사의 양형부당을 이유로 한 항소를 기각하여 제1심판결을 그대로 유지하였다.

5) 원심은 공판정 외에서 공소장변경허가신청에 대한 결정을 하지 않았을 뿐만 아니라 공판조서 등 기록에 검사의 위 공소장변경허가신청 또는 위 공소장변경허가신청으로 추가하려한 공소사실에 대하여 피고인 측의 의견 제출 등 원심에서 공소장변경허가 여부를 결정한 소송절차가 진행되었다는 내용이 없다.

나. 위와 같은 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다.

1) 업무상횡령 공소장변경신청 형사소송 원심은 검사의 공소장변경허가신청서 제출에 의한 공소장변경허가신청이 있었음에도 이를 간과하고 허가 여부를 결정하지 않은 채 절차를 진행한 것으로 의심된다.

2) 공소장변경허가신청 전후의 공소사실은 업무상횡령의 피해자 5명을 추가한 부분과 전체 횡령금액만을 달리할 뿐 그 밖에 횡령의 일시, 장소, 방법 등이 모두 동일하여 그 기본적 사실관계가 동일하므로 공소사실의 동일성을 해하지 않는다. 원심 역시 피해자별로 성립한 수 개의 업무상횡령죄를 상상적 경합관계로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

3) 따라서 원심은 검사가 서면으로 제출한 공소장변경허가신청에 대하여 허가 여부를 결정해야 하고, 나아가 상상적 경합관계에 있는 수죄 가운데 당초 공소를 제기하지 아니한 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경을 허가하여 추가된 공소사실에 대하여 심리·판단했어야 한다. 이러한 조치 없이 검사의 항소를 기각한 것은 필요한 심리를 다하지 않거나 공소장변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 파기의 범위

원심판결 중 업무상횡령 부분은 파기되어야 한다. 그런데 이 부분은 유죄로 인정한 나머지 부분(근로기준법 위반 등)과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결 전부가 파기의 대상이 된다.

4. 결론

원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

(출처: 대법원 2023. 6. 15. 선고 2023도3038 판결 [업무상횡령·근로기준법위반·근로자퇴직급여보장법위반]업무상횡령 공소장변경신청 형사소송 판례)

업무상횡령 공소장변경신청 형사소송 사건전문 법무법인 1644 8523
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업무상횡령 공소장변경신청 형사소송

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