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이혼·가사소송

재판상 이혼소송 사유

관리자 | 2017-04-27

재판상 이혼소송 사유



 「민법」 제840조는 재판상 이혼 사유로 다음 여섯 가지를 규정하고 있습니다.



 배우자에게 부정(不貞)한 행위가 있었을 때



 부정행위의 의미



 배우자의 부정행위란 혼인한 이후에 부부 일방이 자유로운 의사로 부부의 정조의무(貞操義務), 성적 순결의무를 충실히 하지 않은 일체의 행위를 말하는 것으로 성관계를 전제로 하는 간통보다 넓은 개념입니다(대법원 1992. 11. 10. 선고 92므68 판결). 부정행위인지 여부는 개개의 구체적인 사안에 따라 그 정도와 상황을 참작해서 평가됩니다.



 판례상 부정행위



 부정행위로 본 사례: 대법원 1992. 11. 10. 선고 92므68 판결, 대법원 1988. 5. 24. 선고 88므7 판결, 대법원 1971. 2. 23. 선고 71므1 판결, 대법원 1967. 8. 29. 선고 67므24 판결, 대법원 1963. 3. 14. 선고 62다54 판결



 부정행위로 보지 않은 사례: 대법원 1991. 9. 13. 선고 91므85,92 판결, 대법원 1990. 7. 24. 선고 89므1115 판결, 대법원 1986. 6. 10. 선고 86므8 판결



 제소기간



 배우자의 부정행위를 안 날로부터 6개월, 그 부정행위가 있은 날로부터 2년이 지나면 부정행위를 이유로 이혼을 청구하지 못합니다. 또한, 배우자의 부정행위를 사전에 동의했거나 사후에 용서한 경우에는 이혼을 청구하지 못합니다(「민법」 제841조).



 배우자가 악의(惡意)로 다른 일방을 유기(遺棄)한 때



 악의의 유기의 의미



 배우자의 악의의 유기란 배우자가 정당한 이유 없이 부부의 의무인 동거·부양·협조의무를 이행하지 않는 것을 말합니다.



 판례상 악의의 유기



 악의의 유기로 본 사례: 대법원 1998. 4. 10. 선고 96므1434 판결, 대법원 1990. 11. 9. 선고 90므583,590 판결, 대법원 1986. 10. 28. 선고 86므83,84 판결, 대법원 1985. 7. 9. 선고 85므5 판결, 대법원 1984.7.10. 선고 84므27,28 판결



 악의의 유기로 보지 않은 사례: 대법원 1990. 3. 23. 선고 89므1085 판결, 대법원 1986. 6. 24. 선고 85므6 판결, 대법원 1986. 8. 19. 선고 86므75 판결, 대법원 1986. 6. 24. 선고 85므6 판결, 대법원 1986. 5. 27. 선고 85므87 판결, 대법원 1986. 5. 27. 선고 86므26 판결, 대법원 1959.5.28. 선고 4291민상190 판결



배우자 또는 그 직계존속(시부모, 장인, 장모 등)으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때



 심히 부당한 대우의 의미



 배우자 또는 그 직계존속의 심히 부당한 대우란 혼인관계의 지속을 강요하는 것이 가혹하다고 여겨질 정도로 배우자 또는 직계존속으로부터 폭행, 학대 또는 모욕을 당하는 것을 말합니다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2003므1890 판결).



 판례상 심히 부당한 대우



 심히 부당한 대우로 본 사례: 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003므1890 판결, 대법원 1990. 11. 27. 선고 90므484 판결, 대법원 1990. 2. 13. 선고 88므504,511 판결, 대법원 1986. 5. 27. 선고 86므14 판결, 대법원 1985. 11. 26. 선고 85므51 판결, 대법원 1983. 10. 25. 선고 82므28 판결, 대법원 1969. 3. 25. 선고 68므29 판결



 심히 부당한 대우로 보지 않은 사례: 대법원 1999. 11. 26. 선고 99므180 판결, 대법원 1989. 10. 13. 선고 89므785 판결, 대법원 1986. 9. 9. 선고 86므68 판결, 대법원 1986. 9. 9. 선고 86므56 판결, 대법원 1986. 6. 24. 선고 85므6 판결, 대법원 1982. 11. 23. 선고 82므36 판결, 대법원 1981. 10. 13. 선고 80므9 판결



자기의 직계존속이 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때



 심히 부당한 대우의 의미



 자기의 직계존속에 대한 심히 부당한 대우란 혼인관계를 지속하는 것이 고통스러울 정도로 자기의 직계존속이 배우자에게 폭행, 학대 또는 모욕을 당하는 것을 말합니다(대법원 1986. 5. 27. 선고 86므14 판결).



 판례상 심히 부당한 대우



 심히 부당한 대우로 본 사례: 대법원 1986. 5. 27. 선고 86므14 판결, 대법원 1969. 3. 25. 선고 68므29 판결



 심히 부당한 대우로 보지 않은 사례: 대법원 1986. 2. 11. 선고 85므37 판결, 대법원 1984. 8. 21. 선고 84므49 판결



배우자의 생사가 3년 이상 분명하지 않을 때



 생사불명의 의미



 배우자의 생사불명이란 배우자가 살아있는지 여부를 전혀 증명할 수 없는 상태가 이혼 청구 당시까지 3년 이상 계속되는 것을 말합니다.



 실종선고와 구별



 배우자의 생사불명으로 인한 이혼은 실종선고(「민법」 제27조)에 의한 혼인해소와는 관계가 없습니다. 즉, 실종선고에 의해 혼인이 해소되면 배우자가 살아 돌아온 경우에 실종선고 취소를 통해 종전의 혼인이 부활하지만(「민법」 제29조제1항), 생사불명을 이유로 이혼판결이 확정된 경우에는 배우자가 살아 돌아오더라도 종전의 혼인이 당연히 부활하는 것은 아닙니다.



 그 밖에 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때



 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유의 의미



 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유란 혼인의 본질인 원만한 부부공동생활 관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되어 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 것을 말합니다(대법원 2005. 12. 23. 선고 2005므1689 판결). 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있는지는 혼인파탄의 정도, 혼인계속의사의 유무, 혼인생활의 기간, 당사자의 책임유무, 당사자의 연령, 이혼 후의 생활보장이나 그 밖에 혼인관계의 여러 가지 사정을 고려해서 판단됩니다(대법원 2000. 9. 5. 선고 99므1886 판결).



 판례상 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유



 혼인을 계속하기 어려운 사유로 본 사례: 대법원 2005. 12. 23. 선고 2005므1689 판결, 대법원 2004. 9. 13. 선고 2004므740 판결, 대법원 2002. 3. 29. 선고 2002므74 판결, 대법원 2000. 9. 5. 선고 99므1886 판결, 대법원 1997. 3. 28. 선고 96므608,615 판결, 대법원 1991. 12. 24. 선고 91므627 판결, 대법원 1991. 11. 26. 선고 91므559 판결, 대법원 1991. 1. 15. 선고 90므446 판결, 대법원 1991. 1. 11. 선고 90므552 판결, 대법원 1987. 8. 18. 선고 87므33,34 판결, 대법원 1987. 7. 21. 선고 87므24 판결, 대법원 1986. 3. 25. 선고 85므72 판결, 대법원 1986. 3. 25. 선고 85므85 판결, 대법원 1974. 10. 22. 선고 74므1 판결, 대법원 1970. 2. 24. 선고 69므13 판결, 대법원 1966. 1. 31. 선고 65므50 판결



 혼인을 계속하기 어려운 사유로 보지 않은 사례: 대법원 1995. 12. 22. 선고 95므861 판결, 대법원 1996. 4. 26. 선고 96므226 판결, 대법원 1993. 9. 14. 선고 93므621,638 판결, 대법원 1991. 9. 13. 선고 91므85,92 판결, 대법원 1991. 2. 26. 선고 89므365,367 판결, 대법원 1990. 9. 25. 선고 89므112 판결, 대법원 1984. 6. 26. 선고 83므46 판결, 대법원 1982. 11. 23. 선고 82므36 판결, 대법원 1981. 10. 13. 선고 80므9 판결, 대법원 1981. 7. 14. 선고 81므26 판결, 대법원 1967. 2. 7. 선고 66므34 판결, 대법원 1965. 9. 25. 선고 65므16 판결, 대법원 1965. 9. 21. 선고 65므37 판결



 제소기간



 그 밖에 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유로 이혼하는 경우 그 사유를 안 날로부터 6개월, 그 사유가 있은 날로부터 2년이 지나면 이혼을 청구하지 못합니다(「민법」 제842조). 다만, 그 밖에 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 이혼청구 당시까지 계속되고 있는 경우에는 이 기간이 적용되지 않으므로(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000므1561 판결, 대법원 1996. 11. 8. 선고 96므1243 판결), 언제든지 이혼을 청구할 수 있습니다.
이혼(유책배우자 이혼청구 사건)
[대법원 2015.9.15, 선고, 2013므568, 전원합의체 판결]

【판시사항】
민법 제840조 제6호 이혼사유에 관하여 유책배우자의 이혼청구를 허용할 것인지 여부(원칙적 소극) / 예외적으로 유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 있는 경우 및 판단 기준


【판결요지】
[다수의견] (가) 이혼에 관하여 파탄주의를 채택하고 있는 여러 나라의 이혼법제는 우리나라와 달리 재판상 이혼만을 인정하고 있을 뿐 협의상 이혼을 인정하지 아니하고 있다. 우리나라에서는 유책배우자라 하더라도 상대방 배우자와 협의를 통하여 이혼을 할 수 있는 길이 열려 있다. 이는 유책배우자라도 진솔한 마음과 충분한 보상으로 상대방을 설득함으로써 이혼할 수 있는 방도가 있음을 뜻하므로, 유책배우자의 행복추구권을 위하여 재판상 이혼원인에 있어서까지 파탄주의를 도입하여야 할 필연적인 이유가 있는 것은 아니다.
우리나라에는 파탄주의의 한계나 기준, 그리고 이혼 후 상대방에 대한 부양적 책임 등에 관해 아무런 법률 조항을 두고 있지 아니하다. 따라서 유책배우자의 상대방을 보호할 입법적인 조치가 마련되어 있지 아니한 현 단계에서 파탄주의를 취하여 유책배우자의 이혼청구를 널리 인정하는 경우 유책배우자의 행복을 위해 상대방이 일방적으로 희생되는 결과가 될 위험이 크다.
유책배우자의 이혼청구를 허용하지 아니하고 있는 데에는 중혼관계에 처하게 된 법률상 배우자의 축출이혼을 방지하려는 의도도 있는데, 여러 나라에서 간통죄를 폐지하는 대신 중혼에 대한 처벌규정을 두고 있는 것에 비추어 보면 이에 대한 아무런 대책 없이 파탄주의를 도입한다면 법률이 금지하는 중혼을 결과적으로 인정하게 될 위험이 있다.
가족과 혼인생활에 관한 우리 사회의 가치관이 크게 변화하였고 여성의 사회 진출이 대폭 증가하였더라도 우리 사회가 취업, 임금, 자녀양육 등 사회경제의 모든 영역에서 양성평등이 실현되었다고 보기에는 아직 미흡한 것이 현실이다. 그리고 우리나라에서 이혼율이 급증하고 이혼에 대한 국민의 인식이 크게 변화한 것이 사실이더라도 이는 역설적으로 혼인과 가정생활에 대한 보호의 필요성이 그만큼 커졌다는 방증이고, 유책배우자의 이혼청구로 인하여 극심한 정신적 고통을 받거나 생계유지가 곤란한 경우가 엄연히 존재하는 현실을 외면해서도 아니 될 것이다.
(나) 이상의 논의를 종합하여 볼 때, 민법 제840조 제6호 이혼사유에 관하여 유책배우자의 이혼청구를 원칙적으로 허용하지 아니하는 종래의 대법원판례를 변경하는 것이 옳다는 주장은 아직은 받아들이기 어렵다.
유책배우자의 이혼청구를 허용하지 아니하는 것은 혼인제도가 요구하는 도덕성에 배치되고 신의성실의 원칙에 반하는 결과를 방지하려는 데 있으므로, 혼인제도가 추구하는 이상과 신의성실의 원칙에 비추어 보더라도 책임이 반드시 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니한 경우에는 그러한 배우자의 이혼청구는 혼인과 가족제도를 형해화할 우려가 없고 사회의 도덕관·윤리관에도 반하지 아니하므로 허용될 수 있다.
그리하여 상대방 배우자도 혼인을 계속할 의사가 없어 일방의 의사에 따른 이혼 내지 축출이혼의 염려가 없는 경우는 물론, 나아가 이혼을 청구하는 배우자의 유책성을 상쇄할 정도로 상대방 배우자 및 자녀에 대한 보호와 배려가 이루어진 경우, 세월의 경과에 따라 혼인파탄 당시 현저하였던 유책배우자의 유책성과 상대방 배우자가 받은 정신적 고통이 점차 약화되어 쌍방의 책임의 경중을 엄밀히 따지는 것이 더 이상 무의미할 정도가 된 경우 등과 같이 혼인생활의 파탄에 대한 유책성이 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 있다.
유책배우자의 이혼청구를 예외적으로 허용할 수 있는지 판단할 때에는, 유책배우자 책임의 태양·정도, 상대방 배우자의 혼인계속의사 및 유책배우자에 대한 감정, 당사자의 연령, 혼인생활의 기간과 혼인 후의 구체적인 생활관계, 별거기간, 부부간의 별거 후에 형성된 생활관계, 혼인생활의 파탄 후 여러 사정의 변경 여부, 이혼이 인정될 경우의 상대방 배우자의 정신적·사회적·경제적 상태와 생활보장의 정도, 미성년 자녀의 양육·교육·복지의 상황, 그 밖의 혼인관계의 여러 사정을 두루 고려하여야 한다.
[대법관 민일영, 대법관 김용덕, 대법관 고영한, 대법관 김창석, 대법관 김신, 대법관 김소영의 반대의견] (가) 이혼에 대한 사회 일반의 인식, 사회·경제적 환경의 변화와 아울러 이혼 법제 및 실무의 변화 등을 함께 종합하여 볼 때, 유책배우자의 이혼청구라는 이유만으로 민법 제840조 제6호 이혼사유에 의한 재판상 이혼청구를 제한하여야 할 필요는 상당히 감소하였다.
상대방 배우자의 혼인계속의사는 부부공동생활관계가 파탄되고 객관적으로 회복할 수 없을 정도에 이르렀는지 등을 판단할 때에 참작하여야 하는 중요한 요소라 할 수 있다. 그렇지만 그러한 의사를 참작하였음에도 부부공동생활관계가 객관적으로 회복할 수 없을 정도로 파탄되었다고 인정되는 경우에, 다시 상대방 배우자의 주관적인 의사만을 가지고 형식에 불과한 혼인관계를 해소하는 이혼청구가 불허되어야 한다고 단정하는 것은 불합리하며, 협의가 이루어지지 아니할 때의 혼인해소 절차를 규정한 재판상 이혼제도의 취지에도 부합하지 아니한다.
간통죄는 과거의 간통행위 자체에 대한 형사적인 제재인 반면 혼인파탄에 따른 이혼은 혼인의 실체가 소멸함에 따른 장래의 혼인 법률관계의 해소로서 제도의 목적과 법적 효과가 다르므로, 간통을 한 유책배우자에 대한 형사적 제재가 없어졌다고 하더라도, 민사상의 불법행위에 해당하는 간통행위로 인한 손해배상책임을 강화하는 것은 별론으로 하고, 혼인의 실체가 소멸한 법률관계를 달리 처우하여야 할 필요는 없다.
(나) 위와 같은 여러 사정들을 종합하여 보면, 혼인관계가 파탄되었음에도 유책배우자가 이혼을 청구하고 상대방이 이를 거부한다는 사정만으로 일률적으로 이혼청구를 배척하는 것은 더 이상 이혼을 둘러싼 갈등 해소에 적절하고 합리적인 해결 방안이라고 보기 어렵다.
부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄된 경우에는 원칙적으로 제6호 이혼사유에 해당하지만, 이혼으로 인하여 파탄에 책임 없는 상대방 배우자가 정신적·사회적·경제적으로 심히 가혹한 상태에 놓이는 경우, 부모의 이혼이 자녀의 양육·교육·복지를 심각하게 해치는 경우, 혼인기간 중에 고의로 장기간 부양의무 및 양육의무를 저버린 경우, 이혼에 대비하여 책임재산을 은닉하는 등 재산분할, 위자료의 이행을 의도적으로 회피하여 상대방 배우자를 곤궁에 빠뜨리는 경우 등과 같이, 유책배우자의 이혼청구를 인용한다면 상대방 배우자나 자녀의 이익을 심각하게 해치는 결과를 가져와 정의·공평의 관념에 현저히 반하는 객관적인 사정이 있는 경우에는 헌법이 보장하는 혼인과 가족제도를 형해화할 우려가 있으므로, 그와 같은 객관적인 사정이 부존재하는 경우에 한하여 제6호 이혼사유가 있다고 해석하는 것이 혼인을 제도적으로 보장한 헌법 정신에 부합한다.
그리고 혼인파탄에 책임이 없는 배우자에 대하여 재판상 이혼을 허용할 경우에도, 혼인관계 파탄으로 입은 정신적 고통에 대한 위자료의 액수를 정할 때에 주된 책임이 있는 배우자의 유책성을 충분히 반영함으로써 혼인 해소에 대한 책임을 지우고 상대방 배우자에게 실질적인 손해 배상이 이루어질 수 있도록 하며, 재산분할의 비율·액수를 정할 때에도 혼인 중에 이룩한 재산관계의 청산뿐 아니라 부양적 요소를 충분히 반영하여 상대방 배우자가 이혼 후에도 혼인 중에 못지않은 생활을 보장받을 수 있도록 함으로써, 이혼청구 배우자의 귀책사유와 상대방 배우자를 위한 보호 및 배려 사이에 균형과 조화를 도모하여야 한다.


【참조조문】
민법 제810조, 제816조 제1호, 제826조 제1항, 제834조, 제840조, 헌법 제36조 제1항


【참조판례】
대법원 1965. 9. 21. 선고 65므37 판결(민13-2, 민148), 대법원 1971. 3. 23. 선고 71므41 판결(민19-1, 민216), 대법원 1987. 4. 14. 선고 86므28 판결(공1987, 810), 대법원 1990. 4. 27. 선고 90므95 판결(공1990, 1164), 대법원 1991. 7. 9. 선고 90므1067 판결(공1991, 2158), 대법원 1993. 3. 9. 선고 92므990 판결(공1993상, 1173), 대법원 1993. 4. 23. 선고 92므1078 판결(공1993하, 1570), 대법원 1993. 11. 26. 선고 91므177, 184 판결(공1994상, 202), 대법원 1997. 5. 16. 선고 97므155 판결(공1997상, 1735), 대법원 1999. 2. 12. 선고 97므612 판결(공1999상, 661), 대법원 2007. 12. 14. 선고 2007므612 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009므2130 판결(공2010상, 248)




【전문】
【원고, 상고인】

【피고, 피상고인】

【원심판결】
대구가법 2013. 1. 11. 선고 2012르754 판결

【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.



【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 원고 준비서면들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1.  가. 혼인은 일생의 공동생활을 목적으로 하여 부부의 실체를 이루는 신분상 계약으로서, 그 본질은 애정과 신뢰에 바탕을 둔 인격적 결합에 있다. 부부는 동거하며 서로 부양하고 협조하여야 할 의무가 있는데(민법 제826조 제1항), 이는 혼인의 본질이 요청하는 바로서, 혼인생활을 함에 있어서 부부는 애정과 신의 및 인내로써 상대방을 이해하고 보호하여 혼인생활의 유지를 위한 최선의 노력을 기울여야 하고, 혼인생활 중에 장애가 되는 여러 사태에 직면하는 경우가 있더라도 그러한 장애를 극복하기 위한 노력을 다하여야 하며, 일시 부부간의 화합을 저해하는 사정이 있다는 이유로 혼인생활의 파탄을 초래하는 행위를 하여서는 아니 된다(대법원 1999. 2. 12. 선고 97므612 판결 등 참조).
나.  혼인은 이혼에 의하여 해소된다. 부부는 협의에 의하여 이혼할 수 있고(민법 제834조), 부부의 일방은 법률에 정한 사유가 있는 경우에는 가정법원에 이혼을 청구할 수 있다(민법 제840조). 민법 제840조는 제1호 내지 제5호에서 재판상 이혼원인이 되는 이혼사유를 ‘배우자에 부정한 행위가 있었을 때’와 같이 구체적·개별적으로 열거하고 있는 외에, 제6호에서 ‘기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’(이하 ‘제6호 이혼사유’라고 한다)를 이혼사유로 규정하고 있다. 그리고 제6호 이혼사유의 의미에 관하여 대법원판례는 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고, 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우를 말한다고 해석하여 왔다(대법원 1991. 7. 9. 선고 90므1067 판결, 대법원 2007. 12. 14. 선고 2007므1690 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009므2130 판결 등 참조).
 
다.  이혼제도에 관한 각국의 입법례를 살펴보면, 배우자 중 어느 일방이 동거·부양·협조·정조 등 혼인에 따른 의무에 위반되는 행위를 한 때와 같이 이혼사유가 명백한 경우에 그 상대방에게만 재판상의 이혼청구권을 인정하는 이른바 유책주의(有責主義)와 부부 당사자의 책임 유무를 묻지 아니하고 혼인의 목적을 달성할 수 없는 사실 즉 혼인을 도저히 계속할 수 없는 객관적 사정인 파탄을 이유로 하여 이혼을 허용하는 이른바 파탄주의(破綻主義)로 대별할 수 있다.
우리 헌법은 제36조 제1항에서 “혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다.”고 규정하고 있으므로, 개인의 존엄과 양성의 평등은 혼인의 효력뿐만 아니라 재판상 이혼사유에 관한 평가 및 판단에서도 지도원리가 된다. 따라서 법원은 민법 제840조에 규정된 재판상 이혼제도를 운영함에 있어서 개인의 존엄과 양성의 평등을 지도원리로 하여 우리나라의 사회·경제적 현실과 국민의 보편적 도덕관념 그리고 각국의 입법추세 등을 면밀히 검토한 다음 상충되는 법익을 조정하면서도 일관된 법 정책을 유지함으로써 국민의 법 생활에 불필요한 혼란이 발생하지 아니하도록 하여야 할 것이다.
 
2.  가. 대법원은 일찍부터 재판상 이혼원인에 관한 민법 제840조는 원칙적으로 유책주의를 채택하고 있는 것으로 해석하여 왔다. 그리하여 민법 제840조 제1호 내지 제5호의 이혼사유가 있는 것으로 인정되는 경우라 할지라도 전체적으로 보아 그 이혼사유를 일으킨 배우자보다도 상대방 배우자에게 혼인파탄의 주된 책임이 있는 경우에는 그 상대방 배우자는 그러한 이혼사유를 들어 이혼청구를 할 수 없다고 하였다(대법원 1993. 4. 23. 선고 92므1078 판결 등 참조). 또한 제6호 이혼사유에 관하여도 혼인생활의 파탄에 주된 책임이 있는 배우자는 그 파탄을 사유로 하여 이혼을 청구할 수 없는 것이 원칙임을 확인하고 있다(대법원 1965. 9. 21. 선고 65므37 판결, 대법원 1971. 3. 23. 선고 71므41 판결, 대법원 1987. 4. 14. 선고 86므28 판결, 대법원 1990. 4. 27. 선고 90므95 판결, 대법원 1993. 3. 9. 선고 92므990 판결 등 참조).
그러면서도 대법원은 제6호 이혼사유에 관하여, 혼인의 파탄을 자초한 배우자에게 재판상 이혼청구권을 인정하는 것은 혼인제도가 요구하고 있는 도덕성에 근본적으로 배치되고 배우자 일방의 의사에 의한 이혼 내지는 축출이혼을 시인하는 부당한 결과가 되므로 혼인의 파탄에도 불구하고 이혼을 희망하지 아니하고 있는 상대방 배우자의 의사에 반하여서는 이혼을 할 수 없도록 하려는 것일 뿐, 상대방 배우자에게도 그 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백한 경우에까지 파탄된 혼인의 계속을 강제하려는 취지는 아니므로, 상대방 배우자도 이혼의 반소를 제기하고 있는 경우 혹은 오로지 오기나 보복적 감정에서 표면적으로는 이혼에 불응하고 있기는 하나 실제에 있어서는 혼인의 계속과는 도저히 양립할 수 없는 행위를 하는 등 이혼의 의사가 객관적으로 명백한 경우에는 비록 혼인의 파탄에 관하여 전적인 책임이 있는 배우자의 이혼청구라 할지라도 이를 인용함이 타당하고, 그러한 경우에까지 이혼을 거부하여 혼인의 계속을 강제하는 것은 쌍방이 더 이상 계속할 의사가 없는 혼인관계가 형식상 지속되고 있음을 빌미로 하여 유책배우자를 사적으로 보복하는 것을 도와주는 것에 지나지 아니하여 이를 시인할 수 없다는 견해를 취하고 있다(위에서 본 대법원 86므28 판결, 대법원 2009므2130 판결 및 대법원 1993. 11. 26. 선고 91므177, 184 판결, 대법원 1997. 5. 16. 선고 97므155 판결 등 참조).
 
나.  이러한 대법원판례의 태도에 대하여는 우리나라와 유사한 법제를 가지고 있는 여러 나라의 입법례가 유책주의에서 파탄주의로 이미 바뀐 점, 부부공동생활관계가 도저히 회복될 수 없을 정도로 파탄되었다면 혼인은 한낱 형식에 불과할 뿐 이혼은 불가피한 것임에도 불구하고 유책배우자라고 하여 혼인관계를 계속 유지하라고 강제하는 것은 개인의 존엄과 행복추구권을 침해하는 면이 있는 점, 유책배우자의 이혼청구를 배척하는 판례가 형성된 1960년대 중반이나 그 판례가 확립된 1980년대 후반까지는 민법상 재산분할과 면접교섭권 제도가 없었으나 그 후 민법이 개정되어 이혼한 당사자에게 재산분할청구권과 면접교섭권이 부여되었을 뿐만 아니라 자녀에 대한 양육권, 친권 등도 남녀 간에 차별 없이 평등하게 보장되기에 이른 점, 우리 사회가 경제발전과 더불어 가족보다 개인을 중요시하는 사회로 변화되고 있고 여성의 사회적 진출이 증가하였을 뿐만 아니라 1990년대 중반 이후부터는 이혼율이 급증하여 이혼에 대한 국민의 인식이 크게 변화된 점 등을 고려하여 볼 때, 이제는 제6호 이혼사유의 해석에 있어서도 본래의 입법 취지에 맞게 유책배우자의 이혼청구라 하더라도 이를 허용하는 쪽으로 판례를 변경하여야 한다는 주장이 대두하고 있으므로, 이에 대하여 검토하여 본다.
 
다.  대법원이 종래 유책배우자의 이혼청구를 허용하지 아니한 데에는, 스스로 혼인의 파탄을 야기한 사람이 이를 이유로 이혼을 청구하는 것은 신의성실에 반하는 행위라는 일반적 논리와 아울러, 여성의 사회적·경제적 지위가 남성에 비해 상대적으로 열악한 것이 현실인 만큼 만일 유책배우자의 이혼청구를 널리 허용한다면, 특히 파탄에 책임이 없는 여성배우자가 이혼 후의 생계나 자녀 부양 등에 큰 어려움을 겪는 등 일방적인 불이익을 입게 될 위험이 크므로 유책인 남성배우자의 이혼청구를 불허함으로써 여성배우자를 보호하고자 하는 취지가 있다고 보인다. 이런 관점에서, 대법원이 종래 취해온 법의 해석을 바꾸려면 이혼에 관련된 전체적인 법체계와 현 시점에서 종래 대법원판례의 배경이 된 사회적·경제적 상황에 의미 있는 변화가 생겼는지 등에 관한 깊은 검토가 있어야 한다.
첫째로, 이혼에 관하여 파탄주의를 채택하고 있는 여러 나라의 이혼법제는 우리나라와 달리 재판상 이혼만을 인정하고 있을 뿐 협의상 이혼을 인정하지 아니하고 있다. 우리나라에서는 유책배우자라 하더라도 상대방 배우자와 협의를 통하여 이혼을 할 수 있는 길이 열려 있을 뿐만 아니라, 실제로도 2014년 현재 전체 이혼 중 77.7% 정도가 협의상 이혼에 해당하는 실정이다. 이는 곧 유책배우자라도 진솔한 마음과 충분한 보상으로 상대방을 설득함으로써 이혼할 수 있는 방도가 있음을 뜻하므로, 유책배우자의 행복추구권을 위하여 재판상 이혼원인에 있어서까지 파탄주의를 도입하여야 할 필연적인 이유가 있는 것은 아니다.
둘째로, 1990. 1. 13. 민법이 개정됨에 따라 부부가 이혼을 하는 경우 당사자에게 재산분할청구권과 면접교섭권이 부여됨으로써 이혼한 여성의 법적 지위에 관하여 개선이 이루어진 것은 사실이다. 그러나 파탄주의 입법례를 취하고 있는 나라들에서는 혼인생활이 파탄되더라도 미성년 자녀의 이익을 위하여 부부관계를 유지하는 것이 꼭 필요한 특별한 사정이 있거나 이혼에 동의하지 아니하는 일방에게 심히 가혹한 결과를 초래하는 경우 등에는 이혼을 허용하지 아니하는 이른바 ‘가혹조항’을 두어 파탄주의의 한계를 구체적이고 상세하게 규정하고 있고, 나아가 이혼을 허용하는 경우에도 이혼 후 부양 제도라든지 보상급부 제도 등 유책배우자에게 이혼 후 상대방에 대한 부양적 책임을 지우는 제도를 마련하고 있는 것이 일반적이다. 이는 한편으로 파탄주의 원칙을 채택하면서도 다른 한편 유책배우자의 상대방이나 자녀를 보호하는 제도적 장치를 둠으로써 파탄주의의 시행에 따른 상대방의 일방적인 희생을 방지하기 위한 것이다. 이에 반해 우리나라에는 파탄주의의 한계나 기준, 그리고 이혼 후 상대방에 대한 부양적 책임 등에 관해 아무런 법률 조항을 두고 있지 아니하다. 물론 법원이 판례로써 파탄주의의 적용에 관하여 어느 정도 기준을 제시할 수 있을 것이고, 또 위자료나 재산분할 제도의 운영에서 상대방에 대한 배려를 한층 높이는 방향으로 실무를 발전시켜 나갈 수도 있을 것이나, 그와 같은 사법적 기능만으로 상대방을 보호하기에는 너무나 불충분하고 한계가 있다. 따라서 유책배우자의 상대방을 보호할 입법적인 조치가 마련되어 있지 아니한 현 단계에서 파탄주의를 취하여 유책배우자의 이혼청구를 널리 인정하는 경우 유책배우자의 행복을 위해 상대방이 일방적으로 희생되는 결과가 될 위험이 크다.
셋째로, 유책배우자의 책임사유로는 여러 가지가 있겠지만 현실적으로 가장 문제가 되는 것은 배우자 아닌 사람과 사실혼에 가까운 불륜관계를 맺는 경우이다. 우리나라는 중혼을 금지하고 있고(민법 제810조), 이를 위반한 때에는 혼인의 취소를 청구할 수 있으나(민법 제816조 제1호), 이를 처벌하는 형벌규정을 두고 있지는 아니하다. 사실상 중혼에 대한 형벌조항으로 기능하던 간통죄가 2015. 2. 26. 헌법재판소의 위헌결정에 의하여 폐지된 이상 중혼에 대한 형사 제재가 없는 것이 사실이다. 대법원판례가 유책배우자의 이혼청구를 허용하지 아니하고 있는 데에는 중혼관계에 처하게 된 법률상 배우자의 축출이혼을 방지하려는 의도도 있는데, 여러 나라에서 간통죄를 폐지하는 대신 중혼에 대한 처벌규정을 두고 있는 것에 비추어 보면 이에 대한 아무런 대책 없이 파탄주의를 도입한다면 법률이 금지하는 중혼을 결과적으로 인정하게 될 위험이 있다.
넷째로, 가족과 혼인생활에 관한 우리 사회의 가치관이 크게 변화하였고 여성의 사회 진출이 대폭 증가하였더라도 우리 사회가 취업, 임금, 자녀양육 등 사회경제의 모든 영역에서 양성평등이 실현되었다고 보기에는 아직 미흡한 것이 현실이다. 그리고 우리나라에서 이혼율이 급증하고 이혼에 대한 국민의 인식이 크게 변화한 것이 사실이더라도 이는 역설적으로 혼인과 가정생활에 대한 보호의 필요성이 그만큼 커졌다는 방증이라고 할 수 있고, 유책배우자의 이혼청구로 인하여 극심한 정신적 고통을 받거나 생계유지가 곤란한 경우가 엄연히 존재하는 현실을 외면해서도 아니 될 것이다.
 
라.  이상의 논의를 종합하여 볼 때, 제6호 이혼사유에 관하여 유책배우자의 이혼청구를 원칙적으로 허용하지 아니하는 종래의 대법원판례를 변경하는 것이 옳다는 주장은 그 주장이 들고 있는 여러 논거를 감안하더라도 아직은 받아들이기 어렵다.
그러나 대법원판례가 유책배우자의 이혼청구를 허용하지 아니하는 것은 앞서 본 바와 같이 혼인제도가 요구하는 도덕성에 배치되고 신의성실의 원칙에 반하는 결과를 방지하려는 데에 있으므로, 혼인제도가 추구하는 이상과 신의성실의 원칙에 비추어 보더라도 그 책임이 반드시 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니한 경우에는 그러한 배우자의 이혼청구는 혼인과 가족제도를 형해화할 우려가 없고 사회의 도덕관·윤리관에도 반하지 아니한다고 할 것이므로 허용될 수 있다고 보아야 한다.
그리하여 대법원판례에서 이미 허용하고 있는 것처럼 상대방 배우자도 혼인을 계속할 의사가 없어 일방의 의사에 의한 이혼 내지 축출이혼의 염려가 없는 경우는 물론, 나아가 이혼을 청구하는 배우자의 유책성을 상쇄할 정도로 상대방 배우자 및 자녀에 대한 보호와 배려가 이루어진 경우, 세월의 경과에 따라 혼인파탄 당시 현저하였던 유책배우자의 유책성과 상대방 배우자가 받은 정신적 고통이 점차 약화되어 쌍방의 책임의 경중을 엄밀히 따지는 것이 더 이상 무의미할 정도가 된 경우 등과 같이 혼인생활의 파탄에 대한 유책성이 그 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 있다. 이와 같이 유책배우자의 이혼청구를 예외적으로 허용할 수 있는지를 판단할 때에는, 유책배우자의 책임의 태양·정도, 상대방 배우자의 혼인계속의사 및 유책배우자에 대한 감정, 당사자의 연령, 혼인생활의 기간과 혼인 후의 구체적인 생활관계, 별거기간, 부부간의 별거 후에 형성된 생활관계, 혼인생활의 파탄 후 여러 사정의 변경 여부, 이혼이 인정될 경우의 상대방 배우자의 정신적·사회적·경제적 상태와 생활보장의 정도, 미성년 자녀의 양육·교육·복지의 상황, 그 밖의 혼인관계의 여러 사정을 두루 고려하여야 한다.
 
3.  원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 이유 및 기록에 의하면, ① 원고와 피고는 1976. 3. 9. 혼인신고를 마친 법률상 부부로서 그 사이에 성년인 자녀 3명을 두고 있는 사실, ② 원고는 2000. 1.경 집을 나와 원고의 딸을 출산한 소외인과 동거하고 있는 사실, ③ 피고는 원고가 집을 나간 후 혼자서 세 자녀를 양육한 사실, ④ 피고는 직업이 없고 원고로부터 생활비로 지급받은 월 100만 원 정도로 생계를 유지하였는데 그나마 2012. 1.경부터는 원고로부터 생활비를 지급받지 못하고 있는 사실, ⑤ 피고는 원심 변론종결 당시 만 63세가 넘는 고령으로서 위암 수술을 받고 갑상선 약을 복용하고 있는 등 건강이 좋지 아니하며 원고와의 혼인관계에 애착을 가지고 혼인을 계속할 의사를 밝히고 있는 사실 등을 알 수 있다.
이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 혼인생활의 파탄에 대하여 주된 책임이 있는 유책배우자이고, 혼인관계의 여러 사정을 두루 고려하여 보아도 피고가 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백함에도 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 아니하고 있을 뿐이거나 원고의 유책성이 그 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니한 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다고 할 수 없으므로, 원고는 그 파탄을 사유로 하여 이혼을 청구할 수 없다고 할 것이다.
원심이 같은 취지에서 원고의 이혼청구를 기각한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 제6호 이혼사유 또는 유책배우자의 재판상 이혼청구 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
상고이유로 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 
4.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 대하여는 대법관 민일영, 대법관 김용덕, 대법관 고영한, 대법관 김창석, 대법관 김신, 대법관 김소영의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였다.
 
5.  대법관 민일영, 대법관 김용덕, 대법관 고영한, 대법관 김창석, 대법관 김신, 대법관 김소영의 반대의견은 다음과 같다.
가.  부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되었다면 이는 더 이상 혼인생활은 기대할 수 없음을 말하며, 결국 혼인의 실체가 소멸하여 부존재하고 혼인이라는 외형만이 남아 있을 뿐인 상태를 뜻한다. 혼인생활의 회복이 불가능하여 법률이 예정한 부부공동생활체로서의 혼인의 실체가 완전히 소멸하였다면, 이는 실질적인 이혼상태라 할 것이므로 그에 맞게 법률관계를 확인·정리하여 주는 것이 합리적이다. 이러한 상태의 부부공동생활관계에 대하여 이혼을 인정하는 것은 현재 소멸하여 있는 혼인 실체의 부존재를 확인하여 줌에 그칠 뿐, 아직 그 실체가 남아 있어 혼인생활이 회복될 가능성이 있음에도 새로이 그 실체를 깨뜨려 혼인을 해소하는 것이 아님에 유의하여야 한다.
따라서 비록 혼인생활이 회복할 수 없을 정도의 파탄 상태에 이르기까지 과정에는 여러 원인이 있을 수 있고 그에 따라 쌍방 또는 일방에게 주된 귀책사유가 있을 수 있지만, 혼인생활이 회복할 수 없을 정도의 파탄 상태에 이르러 혼인의 실체가 소멸한 이상 그 귀책사유는 더 이상 혼인의 실체 유지나 회복에 아무런 영향을 미치지 못하므로, 그 귀책사유가 그 혼인 해소를 결정짓는 판단 기준이 되지 못한다. 다만 그와 같은 귀책사유에 대하여는, 그로 인하여 상대방이 입은 손해나 상대방 보호에 필요한 사항을 이혼에 따른 배상책임 및 재산분할 등에 충분히 반영함으로써, 그에 상응한 책임을 묻고 아울러 이를 통하여 상대방 배우자를 보호할 수 있을 것이다.
그러므로 제6호 이혼사유가 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되었고 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우를 말한다고 하면서도, 그와 같이 회복불가능한 상태의 파탄에 이르게 된 주된 책임이 있는 배우자라는 이유만으로 제6호 이혼사유에 의한 재판상 이혼청구를 허용하여서는 아니 된다는 다수의견에는 찬성할 수 없고, 다수의견과 같은 취지의 종전 대법원판례는 변경되어야 한다.
아래에서 이와 같은 요지의 반대의견이 타당함에 대한 논거를 구체적으로 제시한다.
 
나.  혼인적령에 이른 사람이 혼인의 합의를 하고 혼인신고를 하면 혼인이 성립한다(민법 제807조, 제812조 제1항, 제815조 제1호). 혼인은 애정을 바탕으로 하여 일생의 공동생활을 목적으로 정신적·육체적·경제적으로 결합된 공동체로서, 부부 사이에는 동거하며 서로 부양하고 협조하여야 할 의무가 있다(민법 제826조 제1항). 헌법 제36조 제1항도 “혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다.”고 규정하여 혼인제도를 보호하고 있다. 혼인이 성립하면 부부는 애정과 신의 및 인내로써 상대방을 서로 이해하고 보호하여 부부공동생활로서의 혼인이 유지되도록 상호 간에 포괄적으로 협력하여야 하며, 혼인생활 중에 그 장애가 되는 여러 사태에 직면하는 경우가 있다 하더라도 이를 극복하기 위하여 최선의 노력을 하여야 한다. 그렇지만 혼인에 의하여 공동생활을 이룬 부부가 여러 사정에 의하여 더 이상 혼인을 유지할 수 없는 경우가 발생함에 따라, 민법은 이러한 혼인을 해소할 수 있는 방법으로 협의상 이혼(민법 제834조)과 재판상 이혼(민법 제840조) 제도를 두고 있다.
협의상 이혼은 가정법원으로부터 이혼의사를 확인받아 신고함으로써 효력이 생기며 그 이혼사유에 제한이 없으므로, 부부 사이에 이혼에 관한 진정한 합의가 이루어지면 이혼이 허용된다.
한편 재판상 이혼은 민법 제840조에서 정한 재판상 이혼사유가 있는 경우에 허용되며, 부부의 일방이 상대방의 동의 없이 가정법원에 재판상 이혼을 청구할 수 있다. 협의상 이혼제도를 두면서도 별도로 재판상 이혼제도를 마련한 목적은, 부부 사이에 이혼에 대한 의사합치가 이루어지지 아니하였더라도 혼인의 해소가 불가피한 경우가 있음을 고려하여, 헌법이 인정한 혼인의 제도적 보장 취지를 벗어나지 아니하는 범위 내에서 객관적인 재판상 이혼사유를 법률로 정하되 가정법원의 재판에 의하여 그 사유가 있다고 인정될 때에 이혼을 허용하려는 것이다.
이에 따라 민법 제840조는 재판상 이혼을 청구할 수 있는 이혼원인으로 제1호부터 제6호까지의 사유를 개별적으로 열거하고 있는데, 그중 제1호 내지 제5호의 사유는 부정행위, 악의의 유기, 심히 부당한 대우 또는 상대방의 3년 이상의 생사불명으로서 모두 이혼청구 상대방에게 책임 있는 사유를 구체적으로 정하고 있으나, 제6호 이혼사유는 ‘기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’라고 하여 추상적·포괄적으로 규정하고 있다.
 
다.  그동안 대법원은 제6호 이혼사유인 ‘기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’라 함은 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우를 말한다고 해석하여 왔다(위 대법원 90므1067 판결 등 참조).
혼인은 인간의 존엄과 가치를 실현하고 행복을 추구하는 바탕이 될 뿐만 아니라 사회생활에서 가장 기본이 되는 사회적 조직체인 가정을 형성하는 주요한 토대가 되는 것이어서 일단 맺어진 혼인관계는 유지되는 것이 바람직하다. 그렇지만 부부가 장기간 별거하는 등의 사유로 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 더 이상 존재하지 아니하게 되고 객관적으로 회복할 수 없는 정도에 이른 때에는, 정신적·육체적·경제적으로 결합된 공동체로서의 부부공동생활을 본질로 하는 혼인의 실체는 소멸하였다고 보아야 한다. 법적으로만 혼인이 해소되지 아니하였을 뿐, 혼인관계를 파탄되기 전의 상태로 돌이킬 수 없고 부부 사이의 애정과 신뢰의 회복이나 동거의무 등의 이행을 기대할 수 없는 이상, 그 혼인을 토대로 형성된 가정이 그 구성원인 부부와 자녀의 존엄과 가치를 실현하는 조직체로서의 기능을 수행하지 못하기 때문이다.
그리고 이와 같이 외형적으로만 혼인이 유지된 부부로서 서로 대립·갈등하는 관계가 장기간 지속됨에 따라 자녀의 인격형성과 정서 등에 부정적인 영향을 미치게 되고 또한 부부의 서로에 대한 악감정이 자녀에게 그대로 대물림되어 부모·자녀 관계마저 파탄에 이르게 될 우려도 있다.
그럼에도 외형뿐인 혼인관계를 존속시키면 이는 쌍방 배우자에게 실제로 이행 불가능한 부부공동생활 내지는 동거의무 등의 이행을 요구하는 것이 되어 불합리하고 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 될 수 있으므로, 이러한 경우에는 제6호 이혼사유인 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있는 때에 해당한다고 보아야 한다.
이와 같이 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는지 여부가 제6호 이혼사유의 해당 여부에 대한 기준이 되므로, 그 파탄의 정도, 혼인계속 의사의 유무, 파탄의 원인에 관한 당사자의 책임 유무, 혼인생활의 기간, 자녀의 유무 및 양육, 당사자의 연령, 이혼 후의 생활보장 그 밖의 혼인관계에 관한 여러 사정을 두루 고려함과 아울러(대법원 1987. 7. 21. 선고 87므24 판결 등 참조), 혼인과 가족생활을 보호하려는 민법의 취지와 혼인제도를 보장하려는 헌법 정신에 비추어 신중히 판단할 필요가 있다.
 
라.  (1) 한편 대법원은, 위와 같이 부부의 혼인관계가 돌이킬 수 없을 정도로 파탄된 것으로 인정되더라도, 그 파탄이 이혼을 청구하는 배우자에게 전적으로 또는 주된 책임을 물어야 할 사유로 인한 경우이거나 이혼을 청구하는 배우자의 책임이 상대방 배우자의 책임보다 더 무겁다고 인정되는 경우에는 그러한 유책배우자의 이혼청구를 인용하여서는 아니 되고, 다만 이혼청구 상대방이 그 파탄 이후 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백함에도 오기나 보복적 감정에서 표면적으로 이혼에 응하지 아니하고 있을 뿐이라는 등의 특별한 사정이 있다면 유책배우자의 이혼청구권이 인정될 수 있다고 해석하여 왔다(위 대법원 65므37 판결, 위 대법원 86므28 판결, 위 대법원 90므1067 판결 등 참조).
(2) 이처럼 대법원이 혼인관계의 파탄에 대하여 주된 책임이 있는 유책배우자의 이혼청구권을 제한하여 온 것은 혼인의 파탄을 자초한 사람에게 재판상 이혼청구권을 인정하는 것은 혼인관계를 고의로 파기한 불법을 행한 사람에게 이혼청구권을 인정하게 되어 혼인제도가 요구하고 있는 도덕성에 배치되고 배우자 일방의 의사에 의한 이혼 내지는 축출이혼을 시인하는 부당한 결과가 될 수 있음을 고려한 것이다(위 대법원 71므41 판결, 위 대법원 86므28 판결 등 참조).
그리고 이혼을 하나의 병리적 현상으로 보는 사회적 분위기와 아울러, 여성의 사회적·경제적 지위가 상대적으로 열악하여 귀책사유 없이 이혼한 여성배우자가 이혼 후에 경제적으로 자립하거나 사회활동을 하기가 현실적으로 쉽지 아니한 사정 및 이혼 과정에서 재산분할·부양·양육 등에 관하여 불이익을 입지 아니하도록 하는 제도나 절차도 충분하지 아니한 사정을 고려하여, 사회적·경제적 약자인 여성배우자를 보호하려는 목적이 그 배경으로 자리 잡고 있었다.
(3) 그러나 주된 유책배우자의 이혼청구라는 이유로 재판상 이혼을 허용하지 아니한 결과, 부부가 서로 승소하기 위하여 상대방의 귀책사유를 부각시킬 수밖에 없게 됨에 따라, 이혼소송절차에서 부부 쌍방은 혼인생활 과정에서 발생한 갈등과 대립을 들추어내어 그에 관한 책임공방을 벌이게 되고 아울러 상대방에 대한 비난과 악감정을 쏟아내게 되어 부부관계는 더욱 적대적으로 되고 이혼소송의 심리가 과거의 잘못을 들추어내는 것에만 집중되는 나머지 이혼 과정에서의 갈등 해소, 이혼 후의 생활이나 자녀의 양육과 복지 등에 관하여 합리적인 해결책을 모색하는 데에 상대적으로 소홀하게 되는 폐단이 있어 왔다.
그리고 혼인생활의 파탄을 초래하는 경위는 대체로 복잡·미묘하여 그 책임이 당사자 어느 한쪽에만 있다고 확정할 수 없는 경우가 많고, 또한 파탄의 주된 책임이 재판상 이혼을 청구하는 배우자에게 있다 하더라도 앞에서 본 것처럼 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 이미 파탄되었다면 부부공동생활을 본질로 하는 혼인의 실체가 객관적으로 소멸하였음을 부정하기 어렵다. 또한 다수의견도 인정하듯이 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄된 상태가 장기화되면서 파탄에 책임 있는 배우자의 주된 유책성도 약화될 수 있으며, 파탄 상태의 장기간 지속 원인이나 그 밖의 다른 여러 사정이 변화하면서 책임의 경중을 엄밀히 따지는 것에 관한 법적·사회적 의의가 현저히 줄고 쌍방의 책임의 경중에 대하여 단정적인 판단을 내리는 것 역시 곤란하거나 적절하지 아니한 상황에 이를 수도 있다(위 대법원 2009므2130 판결 참조).
(4) 또한 급속한 경제성장 및 개인 중심적인 사회변화와 함께 이혼에 대한 사회적 인식이 변화하고 협의이혼 등에 의한 이혼이 증가함에 따라 혼인생활을 지속할 수 없는 중요한 사유가 있는 경우에는 더 나은 삶의 질을 추구하기 위하여 이혼도 가능하다는 가치관의 변화가 생겼으며, 여성의 사회진출이 활발해짐에 따라 여성도 남성에 못지않은 경제적 능력을 갖추는 경우가 늘어나는 등 이혼 후 여성의 자립에 관한 사회·경제적 여건이 많이 개선되었다. 그리고 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되어 1991. 1. 1.부터 시행된 민법은 가족생활에서의 남녀평등의 원칙을 강조하고 있는 헌법 정신을 반영하여 이혼당사자에게 재산분할청구권과 자녀에 대한 면접교섭권을 인정하는 제도 등을 신설하고 자녀에 대한 양육권과 친권도 남녀 사이에 차별 없이 평등하게 보장하였다. 나아가 실제의 재산분할청구 사건에서 여성배우자에게 인정되는 재산분할 비율이 점차 늘어나 서로 대등한 정도에 이르는 사건도 상당수 있으며, 이혼 재판실무에서도 여성배우자에 대한 보호가 지속적으로 확대되어 왔다. 비록 민법이 이혼 후에는 부부 사이의 부양의무를 인정하지 아니하지만, 그 대신 이혼 후 부양 제도를 도입하고 있는 법제에서는 대체로 인정되지 아니하는 재판상 이혼에 따른 손해배상청구권을 인정하고 있으며(민법 제843조, 제806조), 재산분할청구 사건에서는 혼인 중에 이룩한 재산관계의 청산뿐 아니라 이혼 후 당사자들의 생활보장에 대한 배려 등 부양적 요소 등도 함께 고려의 대상이 된다는 대법원판례(대법원 2013. 6. 20. 선고 2010므4071, 4088 전원합의체 판결 등 참조)에 따라 실무상 이혼 후의 부양 필요성을 반영하여 재산분할의 범위를 정하고 있다. 그뿐 아니라 대법원 2014. 7. 16. 선고 2012므2888 전원합의체 판결에서 이미 발생한 퇴직연금수급권이 재산분할의 대상에 포함된다고 보고 연금수급권자인 배우자가 매월 수령할 퇴직연금액 중 일정 비율에 해당하는 금액을 상대방 배우자에게 정기적으로 지급하는 방식으로 재산분할을 하는 것을 허용함에 따라, 정기적인 재산분할금의 지급을 통한 이혼 후의 생활보장 내지 부양도 실질적으로 가능하게 되었다.
이와 같은 이혼에 대한 사회 일반의 인식, 사회·경제적 환경의 변화와 아울러 이혼 법제 및 실무의 변화 등을 함께 종합하여 볼 때, 종전의 대법원판례와 같이 유책배우자의 이혼청구라는 이유만으로 제6호 이혼사유에 의한 재판상 이혼청구를 제한하여야 할 필요는 상당히 감소하였다 할 것이고, 오히려 이러한 사정들을 반영하여 제6호 이혼사유에 의한 이혼 여부에 관한 합리적인 판단 기준을 새로이 세워야 할 때가 되었다.
(5) 상대방 배우자의 혼인계속의사는 부부공동생활관계가 파탄되고 객관적으로 회복할 수 없을 정도에 이르렀는지 등을 판단할 때에 참작하여야 하는 중요한 요소라 할 수 있다. 그렇지만 그러한 의사를 참작하였음에도 부부공동생활관계가 객관적으로 회복할 수 없을 정도로 파탄되었다고 인정되는 경우에, 다시 상대방 배우자의 주관적인 의사만을 가지고 형식에 불과한 혼인관계를 해소하는 이혼청구가 불허되어야 한다고 단정하는 것은 불합리하며, 협의가 이루어지지 아니할 때의 혼인해소 절차를 규정한 재판상 이혼제도의 취지에도 부합하지 아니한다. 이에 비추어 보면 협의이혼의 경우에는 파탄주의가 허용됨에도 그에 갈음하는 기능을 하는 재판상 이혼에는 파탄주의를 허용할 필요가 없다는 취지의 다수의견이 타당하지 아니함을 알 수 있다.
(6) 한편 헌법재판소가 간통죄를 처벌하는 조항에 대한 위헌결정을 함에 따라 간통행위가 더 이상 처벌받지 아니하게 되었다. 그러나 간통죄는 과거의 간통행위 자체에 대한 형사적인 제재인 반면 혼인파탄에 따른 이혼은 혼인의 실체가 소멸함에 따른 장래의 혼인 법률관계의 해소로서 그 제도의 목적과 법적 효과가 다르므로, 간통을 한 유책배우자에 대한 형사적 제재가 없어졌다고 하더라도, 민사상의 불법행위에 해당하는 간통행위로 인한 손해배상책임을 강화하는 것은 별론으로 하고, 혼인의 실체가 소멸한 법률관계를 달리 처우하여야 할 필요는 없다. 더구나 이혼청구권의 인정 여부는 법률의 규정 및 혼인과 이혼제도의 목적, 취지, 기능 등을 종합하여 당사자인 부부 및 자녀 등의 이익을 조화하는 방향으로 미래를 위하여 정해져야 하는 것이지, 유책배우자에게 외형뿐인 혼인관계가 계속되도록 강제하여 참을 수 없는 고통을 받게 함으로써 그에 대한 응보 내지 사적 보복을 달성하기 위한 수단이 되어서는 아니 된다.
(7) 위와 같은 여러 사정들을 종합하여 보면, 혼인관계가 파탄되었음에도 유책배우자가 이혼을 청구하고 상대방이 이를 거부한다는 사정만으로 일률적으로 이혼청구를 배척하는 것은 더 이상 이혼을 둘러싼 갈등 해소에 적절하고 합리적인 해결 방안이라고 보기 어렵다.
 
마.  따라서 이혼에 대한 국민의 의식이 크게 변화하는 등 사회적 여건이 성숙되었고 법적·제도적 보완도 상당히 이루어진 만큼, 이제는 혼인관계가 파탄되어 그 실체가 소멸함에 따라 제6호 이혼사유에 의하여 이혼을 청구한 경우에, 유책배우자의 이혼청구라는 이유로 그 이혼의 허부를 당사자의 의사에만 맡길 수 없고, 혼인관계가 완전히 파탄되어 그 실체가 소멸하였는지 그리고 그러한 혼인관계가 여전히 보호되고 유지되어야 할 필요가 있는지 등에 관하여 객관적 사정에 기초한 합리적인 판단을 통하여, 자칫 상충될 수도 있는 혼인과 이혼이라는 양 제도의 목적 및 취지를 조화시킬 수 있는 방안을 모색하여야 한다.
앞에서 본 것과 같이 헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족생활이 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립하고 유지되어야 한다고 규정함은 물론 혼인을 제도적으로 보장하고 있으므로, 민법이 정한 재판상 이혼사유도 헌법이 인정한 개인의 존엄과 양성의 평등 및 혼인의 제도적 보장 취지를 벗어나지 아니하는 범위 내에서 해석·적용되어야 한다.
부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되었다 하더라도, 부부 사이에 개인의 존엄과 양성의 평등을 실현하고 부부·자녀의 행복추구권과 인간다운 생활을 할 권리를 보호할 필요가 있음은 그 파탄 전후에 차이가 없다. 혼인에서 부부공동생활체로서의 동거의무가 기본적인 요소이기는 하나, 배우자에 대한 부양 및 자녀의 양육 역시 그에 못지않게 중요한 의미를 가지며, 혼인관계의 파탄에 책임이 없는 배우자가 이혼으로 인하여 심각한 불이익을 입지 아니하도록 보호할 필요가 있다.
이러한 사정들에 비추어 보면, 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄된 경우에는 원칙적으로 제6호 이혼사유에 해당한다고 할 것이지만, 이혼으로 인하여 파탄에 책임 없는 상대방 배우자가 정신적·사회적·경제적으로 심히 가혹한 상태에 놓이는 경우, 부모의 이혼이 자녀의 양육·교육·복지를 심각하게 해치는 경우, 혼인기간 중에 고의로 장기간 부양의무 및 양육의무를 저버린 경우, 이혼에 대비하여 책임재산을 은닉하는 등 재산분할, 위자료의 이행을 의도적으로 회피하여 상대방 배우자를 곤궁에 빠뜨리는 경우 등과 같이, 유책배우자의 이혼청구를 인용한다면 상대방 배우자나 자녀의 이익을 심각하게 해치는 결과를 가져와 정의·공평의 관념에 현저히 반하는 객관적인 사정이 있는 경우에는 헌법이 보장하는 혼인과 가족제도를 형해화할 우려가 있으므로, 그와 같은 객관적인 사정이 부존재하는 경우에 한하여 제6호 이혼사유가 있다고 해석하는 것이 혼인을 제도적으로 보장한 헌법 정신에 부합한다.
그리고 혼인파탄에 책임이 없는 배우자에 대하여 재판상 이혼을 허용할 경우에도, 혼인관계 파탄으로 입은 정신적 고통에 대한 위자료의 액수를 정할 때에 주된 책임이 있는 배우자의 유책성을 충분히 반영함으로써 혼인 해소에 대한 책임을 지우고 상대방 배우자에게 실질적인 손해 배상이 이루어질 수 있도록 하며, 재산분할의 비율·액수를 정할 때에도 혼인 중에 이룩한 재산관계의 청산뿐 아니라 부양적 요소를 충분히 반영하여 상대방 배우자가 이혼 후에도 혼인 중에 못지않은 생활을 보장받을 수 있도록 함으로써, 이혼청구 배우자의 귀책사유와 상대방 배우자를 위한 보호 및 배려 사이에 균형과 조화를 도모하여야 할 것이다.
한편 다수의견은 유책배우자의 이혼청구를 인정하기 위해서는 다른 나라에서와 같은 이른바 ‘가혹조항’ 등의 제도적 보완장치가 필요하다고 보고 있다. 그렇지만 제6호 이혼사유에 관한 위와 같은 해석은 다른 나라에서 이른바 ‘가혹조항’으로 고려하는 사정들을 포함한 것으로서, 혼인제도를 보장하는 헌법 정신과 현재까지 정비된 민법상의 제도들에 터 잡아 이러한 해석과 재판 실무 운영에 의하여 충분히 상대방 배우자 등을 보호할 수 있으므로, 반드시 이에 관한 법률적·제도적인 보완이 선행될 필요는 없다.
 
바.  결론적으로 부부의 혼인관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우에 그 파탄에 주된 책임이 있는 배우자라는 이유만으로 제6호 이혼사유에 의한 이혼청구를 배척할 수 있다는 다수의견에는 찬성할 수 없으며, 다수의견이 들고 있는 종전의 대법원판례는 이러한 견해에 배치되는 범위 내에서 변경되어야 한다.
혼인의 실체가 소멸하고 회복 불가능하여 혼인이 외형에 그칠 뿐인 상태에 이르렀다면, 상대방 배우자를 보호하기 위하여 유책배우자에게 급부나 배려 등을 요구할 필요가 있다 하더라도, 혼인 해소 후에도 그와 같은 급부나 배려 등이 계속 이루어질 수 있도록 하는 적절한 방안을 강구하면 될 것이지, 유책배우자의 이혼청구라는 이유만으로 외형뿐인 혼인의 해소 자체를 거부할 것은 아니다.
 
사.  원심판결 이유 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 혼인관계의 파탄에 대하여 주된 책임이 있는 배우자는 그 파탄을 사유로 하여 이혼을 청구할 수 없다는 전제에서 유책배우자인 원고의 이혼청구는 받아들일 수 없다고 판단하였다.
그러나 앞에서 본 법리에 의하면, 유책배우자가 이혼을 청구한다는 사정만을 이유로 이혼청구를 배척하여서는 아니 되며, 원·피고 사이의 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 원고에게 참을 수 없는 고통이 되는지를 먼저 가리고, 그와 같이 파탄된 경우라면 이 사건 이혼으로 인하여 파탄에 주된 책임이 없는 피고나 자녀들의 이익을 심각하게 해치지 아니하여 정의·공평의 관념에 현저히 반하지 아니한다고 객관적으로 인정되는지를 심리하여, 제6호 이혼사유에 해당하는지 판단하여야 한다.
원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 이유 및 기록에 의하면, ① 원고와 피고는 법률상 부부이지만 2000. 1.경 별거하기 시작하여 그로부터 상당한 기간이 경과하였고, ② 원고는 소외인과의 사이에서 혼인 외의 딸이 출생하자 집을 나가는 등 혼인파탄의 주된 원인을 제공하였지만, 피고도 별거를 시작한 후에는 상당한 기간이 지나도록 혼인관계를 회복하기 위한 별다른 노력을 하지 아니하였고 명절이나 제사 등의 원고 집안 행사에 참여하거나 원고의 친척들과 교류한 사정이 기록상 나타나 있지 아니하며, ③ 원고는 별거 중에도 원·피고 사이에서 출생한 자녀들의 학비를 부담하였을 뿐 아니라 이 사건 소를 제기할 무렵까지 피고에게 생활비로 월 100만 원 정도를 지급하였고, ④ 원고는 당뇨와 고혈압의 질환이 있고 합병증으로 인하여 신장장애 2급의 장애인으로 등록되어 있는 등 건강이 좋지 아니한데, 2011년 말경 피고와 자녀들에게 신장이식에 관한 이야기를 하였다가 거절당한 채 소외인의 도움을 받아 집에서 복막투석을 받고 있는 등 소외인의 개호와 협력이 없이는 생활하기 곤란한 상황에 처해 있으며, ⑤ 원고가 소외인과 동거하면서 그 사이에 태어난 미성년의 딸을 양육하고 있는 등 별거 후에 형성된 원·피고의 독립적인 생활관계가 고착화되었음을 알 수 있다.
이러한 혼인생활의 과정과 파탄의 경위 등에 비추어 보면 원·피고의 혼인관계는 파탄되어 더 이상 회복할 수 없는 상태에 이르렀고 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 원고에게 참을 수 없는 고통이 된다고 할 것이며, 이 사건 이혼이 정의·공평의 관념에 현저히 반하지 아니한다고 객관적으로 볼 수 있는 사정들도 상당히 나타나 있다.
그뿐 아니라 다수의견에 의하더라도 세월의 경과 등에 따라 원·피고 쌍방의 책임의 경중을 엄밀히 따지는 것이 더 이상 무의미하여 원고의 유책성이 그 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니하다고 볼 여지가 있으므로, 이러한 사정도 사실심법원의 심리를 통해 가려야 할 필요가 있다.
특히 이 사건에서는 비록 중혼적 사실혼관계에서이지만 부모의 양육이 필요한 미성년의 딸이 있음을 고려하여야 한다. 가정은 단순히 부부만의 공동체에 그치는 것이 아니고 자녀의 공동생활을 보호하는 기능도 가지므로, 혼인의 유지 또는 해소를 결정할 때에는 자녀의 복리를 우선적으로 고려할 필요가 있는데, 자녀의 복리는 현재 실질적으로 형성되어 있는 생활관계를 기반으로 하여 실현될 수 있다. 중혼적 사실혼관계를 법률혼보다 보호할 수는 없음이 원칙이라 할 것이지만, 이미 법률혼의 실체가 소멸하여 외형만 남아 있는 반면 사실혼이 혼인으로서의 실체를 갖추고 있는 경우에는 그 사실혼관계에서 출생한 자녀의 복리를 위해서라도 그러한 실질에 적합한 법률관계를 형성할 수 있도록 배려할 필요가 있다. 혼인의 실체가 소멸하고 회복이 불가능함에도 부부 사이의 갈등 내지 감정적인 대립 등으로 그 외형만을 유지시킴으로 인하여 후대인 미성년 자녀의 정상적인 성장에 악영향을 미치거나 복리를 해치는 결과를 낳지 아니하도록, 선대의 외형뿐인 법률관계를 실체에 맞추어 합리적으로 정리하는 미래지향적인 방안을 고려함이 타당하다.
그럼에도 원심은 위와 같은 사정들을 제대로 살펴보지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 청구를 기각하고 말았는바, 이러한 원심판결에는 제6호 이혼사유 및 유책배우자의 재판상 이혼청구 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 원심판결은 파기되어야 한다.
이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다.



대법원장 양승태(재판장) 민일영 이인복 이상훈 김용덕(주심) 박보영 고영한 김창석 김신 김소영 조희대 권순일 박상옥

상간녀 위자료 청구소송

관리자 | 2017-04-11

[ 배우자 외도로 인한 위자료 소송 ]

1. 배우자의 부정행위 - 배신

부정행위란, 배우자 있는 자가 간통하거나 그와 상간하는 것을 하는 경우 성립하는 행위를 말합니다.
간통은 간통죄가 위헌이 나기전에는 ‘성관계’를 했다는 확실한 증거가 있어야 했으나, 간통죄의 위헌 판결 후 배우자의 부정행위로 판단되는 증거자료로 이혼소송과 위자료 청구 소송을 진행 할 수 있습니다. 이혼소송으로 불리해지는 것 아니냐고 걱정하시는 분들이 많습니다. 하지만 이혼소송에서 문제가 되는 ‘배우자의 부정한 행위’는 보다 넓은 개념에 해당하기에, 민법 제840조에 해당하는 재판상 이혼사유에 해당해 이혼이 가능하며 위자료, 재산분할, 아이의 친권 및 양육권, 양육비를 받을 수 한다 .

2. 상간자에 대한 손해배상  배신

배우자의 외도가 있는 경우, 피해자는 이혼소송을 하며 이와는 별도로 상간자에 대한 손해배상청구를 할 수 있습니다. 이는 가정이 있는 사람이라는 것을 알면서 그 자와 외도를 일삼아 가정을 파괴한 상간자에 대한 책임을 묻는 것입니다.


3. 유책배우자의 이혼청구  배신

외도를 한 사람이 오히려 ‘이혼하자’고 이혼청구를 한 경우, 이는 유책배우자의 이혼청구로서 받아들여지지 않습니다. 즉, 바람을 피운 사람이 오히려 ‘난 이제 다른 사람과 결혼해야겠다’고 하며 이혼소송을 하더라도 그런 이혼소송을 인정해주지 않는 것입니다. 이런 경우 그런 소송은 ‘기각’되게 됩니다.


혼인파탄에 책임있는 제3자에 대한 위자료 청구  배신

 위자료는 이혼의 원인을 제공한 사람에게 청구할 수 있습니다. 따라서 배우자가 혼인파탄에 책임이 있다면 그 배우자를 상대로, 시부모나 장인·장모 등 제3자가 혼인파탄에 책임이 있다면 그 제3자를 상대로 위자료를 청구할 수 한다.

※ 제3자가 혼인파탄에 책임이 있는 경우

 시부모나 장인·장모 또는 첩(妾)이나 배우자의 간통 상대방 등이 혼인생활에 부당하게 간섭해서 혼인을 파탄에 이르게 한 경우나 혼인생활의 지속을 강요하는 것이 가혹하다고 여겨질 정도로 시부모나 장인·장모에게 폭행, 학대 또는 모욕당하는 경우등을 말할 수 한다 .

 혼인파탄 후, 제3자의 불법행위에 대한 손해배상 청구

 부부가 불화와 장기간의 별거로 파단되어 부부생활의 실체가 더 이상 존재하지 않고 객관적으로 회복할 수 없는 정도에 이른 후에는 제3자가 부부의 일방과 외도를 하였더라도 상대 배우자는 제3자에게 손배배상을 청구할 수 없습니다

법원의 위자료 산정기준

위자료의 액수를 어떻게 정할 것인지는 일원화되어 있지 않습니다.

① 이혼에 이르게 된 경위와 정도,
② 혼인관계파탄의 원인과 책임,
③ 당사자의 재산상태 및 생활정도,
④ 당사자의 연령, 직업 등 변론에 나타나는 모든 사정을 고려해서 위자료의 액수를 정하는 것으로 보입니다.
이혼전문법률사무소 - 법률 팁 !

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모든 법률소송은 어떻게 준비하느냐에 따라 그 결과의 차이가 매우 크게 납니다.

법률소송은 대부분 배우자 잘못으로 인해 소송을 진행하는 사례가 많습니다.

그러나 개인이 상대 배우자의 잘못을 입증하고 소송까지 준비하는 것은

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법률소송에 법률조항을 참조 하시기 바랍니다.


법률소송에서 알아야 할 법률조항입니다.


[ 재산분할청구권 ]

 재산분할청구권의 개념

 부부가 이혼하면 혼인 중 부부가 공동으로 모은 재산을 나눌 필요가 생깁니다. 이 때 이혼한 부부 일방이 상대 배우자에 대해 재산분할을 청구할 수 있는 권리가 재산분할청구권입니다.


 재산분할청구권은 협의이혼, 재판상 이혼의 경우에 모두 인정되며, 부부 사이에 재산분할에 관한 합의가 이루어지지 않으면 가정법원에 재산분할심판을 청구할 수 있습니다

부부의 공동재산

 재산분할의 대상이 되는 재산은 원칙적으로 혼인 중 부부가 공동으로 협력해서 모은 재산으로서 부부 중 누구의 소유인지가 불분명한 공동재산입니다. 판례는 그 재산이 비록 부부 일방의 명의로 되어 있거나 제3자 명의로 명의신탁되어 있더라도 실제로 부부의 협력으로 획득한 재산이라면 재산분할의 대상이 되는 것으로 보고 있습니다(대법원 1998. 4. 10. 선고 96므1434 판결). 부부의 공동재산에는 주택, 예금, 주식, 대여금 등이 모두 포함되고, 채무(빚)가(이) 있는 경우 그 재산에서 공제됩니다.

 부부 일방의 특유재산

 혼인 전부터 부부가 각자 소유하고 있던 재산이나 혼인 중에 부부 일방이 상속·증여·유증으로 취득한 재산 등은 부부 일방의 특유재산으로서(「민법」 제830조제1항) 원칙적으로 재산분할의 대상이 될 수 없습니다. 다만, 다른 일방이 그 특유재산의 유지·증가를 위해 기여했다면 그 증가분에 대해 재산분할에 포함시킬 수 있습니다

 퇴직금·연금 등 장래의 수입

 판례는 이혼 당시에 이미 수령한 퇴직금·연금 등은 재산분할의 대상이 될 수 있으며 이혼 당시 부부 일방이 아직 재직 중이어서 실제 퇴직급여를 수령하지 않았더라도 이혼소송의 사실심 변론종결시에 이미 잠재적으로 존재하여 그 경제적 가치의 현실적 평가가 가능한 재산인 퇴직급여채권도 재산분할의 대상에 포함시킬 수 있고 사실심 변론 종결시를 기준으로 그 시점에 퇴직할 경우 수령할 수 있을 것으로 예상되는 퇴직급여 상당액의 채권이 그 대상이 된다고 보고 있습니다.

 채무

 혼인 중 부부 일방이 제3자에게 채무(빚)가(이) 있는 경우 그것이 부부의 공동재산형성에 따른 채무(예를 들어 같이 살 집을 마련하기 위해 대출받은 돈)이거나 일상가사에 관한 채무(예를 들어 생활용품 구입비)라면 재산분할의 대상이 될 수 있습니다.

 경제활동을 책임지는 과정에서 빚을 떠안은 한쪽 배우자가 이혼을 청구할 경우 그 빚도 재산분할청구 대상이 될 수 있습니다. 즉, 대법원은 경제적 능력이 없는 남편을 뒷바라지하며 지내온 아내가 남편을 상대로 낸 이혼 및 재산분할 청구소송에서 '이혼 당사자 각자가 보유한 적극재산에서 소극재산(빚)을 공제하는 등으로 재산상태를 따져 본 결과 재산분할 청구의 상대방이 그에게 귀속되어야 할 몫보다 더 많은 적극재산을 보유하고 있거나 소극재산의 부담이 더 적은 경우에는 적극재산을 분배하거나 소극재산을 분담하도록 하는 재산분할은 어느 것이나 가능하다고 보아야 하고, 후자의 경우라고 하여 당연히 재산분할 청구가 배척되어야 한다고 할 것은 아니다.'라고 판시하였습니다. - 이혼전문법률사무소

 법률소송에서 그 밖의 재산분할대상

 판례는 혼인 중 부부 일방이 다른 일방의 도움으로 변호사, 의사, 회계사, 교수 등 장래 고액의 수입을 얻을 수 있는 능력이나 자격을 취득한 경우에는 이 능력이나 자격으로 인한 장래 예상 수입 등이 재산분할의 액수와 방법을 정하는 데 참작될 수 있는 것으로 보고 있습니다(대법원 1998. 6. 12. 선고 98므213 판결).

재산분할청구권의 행사기간

 부부가 이혼하는 경우 재산분할청구권은 이혼한 날부터 2년을 경과하면 소멸합니다.

 재판상 이혼을 하는 경우에는 재산분할청구를 이혼청구와 함께 하는 것이 일반적이므로 재산분할청구권의 행사기간이 경과할 우려가 거의 없습니다. 그러나 협의이혼을 하는 경우에는 재산분할에 대한 합의가 되지 않은 채 이혼하는 경우가 종종 있습니다. 이런 경우에는 이혼한 날부터 2년 이내에 재산분할청구권을 행사해야만 재산을 분할 받을 수 있습니다.



※ 이혼한 날이란 협의이혼의 경우는 이혼신고일, 재판상 이혼·혼인취소의 경우는 이혼판결 또는 혼인취소판결의 확정일을 말합니다.


[ 사실혼 부부간 재산분할 청구 ]

사실혼 중 부부가 공동으로 노력해서 형성한 재산은 부부의 공유로 추정되므로 사실혼 해소 시 재산분할을 청구할 수 있습니다.

 사실혼 해소에 따른 재산분할 청구 가능 여부


 판례는 사실혼 관계를 유지하는 동안 부부가 공동으로 재산을 형성하고, 재산의 유지·증식에 기여했다면 그 재산은 부부의 공동소유로 보아 사실혼이 해소되는 경우에 재산분할을 청구할 수 있는 것으로 보고 있습니다
재산분할의 청구는 위자료와 달리 사실혼 해소에 책임이 있는 배우자도 할 수 있습니다

 한편, 판례는 법률혼 부부가 장기간 별거하는 등의 이유로 사실상 이혼상태에 있으면서 부부 일방이 제3자와 혼인할 의사로 실질적인 혼인생활을 하고 있더라도, 특별한 사정이 없는 한 이를 사실혼으로 인정해서 법률혼에 준하는 보호를 허용할 수는 없다고 보아 중혼적(重婚的) 관계에 있는 사실혼 배우자는 사실혼 관계의 해소에 따른 재산분할 청구를 할 수 없다고 보고 있습니다

[ 법률소송에서 재산처분은 방지 하는 방법 ]

재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소권

사해행위취소권이란?

부부 일방이 다른 일방의 재산분할청구권 행사를 해함을 알면서도 부동산을 처분하는 등 재산권을 목적으로 하는 법률행위, 즉 사해행위(詐害行爲)를 한 경우 다른 일방은 「민법」의 채권자취소권에 관한 조항을 준용해서 그 사해행위의 취소 및 원상회복을 가정법원에 청구할 수 있는데, 이를 사해행위취소권이라고 합니다


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[ 위자료(위자료청구권)  " 배반 " ]


 상간녀 위자료청구권의 개념

 이혼하는 경우에는 그 이혼을 하게 된 것에 책임이 있는 배우자(유책배우자)에게 이혼으로 인한 정신적 고통(예를 들어 배우자의 혼인파탄행위 그 자체와 그에 따른 충격, 불명예 등)에 대한 배상, 즉 위자료를 청구할 수 있습니다.

 이혼으로 인한 위자료청구는 재판상 이혼뿐만 아니라 협의이혼, 혼인의 무효·취소의 경우에도 할 수 있습니다.또한 위자료에는 과실상계의 규정이 준용되므로 부부 쌍방이 혼인파탄에 비슷한 정도의 책임이 있는 경우에는 그 중 일방의 위자료청구는 기각됩니다.

위자료청구권의 양도·상속 

 위자료청구권은 양도 또는 승계하지 못하는 것이 원칙이지만, 당사자 사이에 이미 그 배상에 관한 계약이 성립되거나 소송을 제기한 이후에는 양도 또는 승계할 수 있습니다.

※ 관련 판례

“... 사건 위자료청구권은 원칙적으로 일신전속적 권리로서 양도나 상속 등 승계가 되지 아니하나 이는 행사상 일신전속권이고 귀속상 일신전속권은 아니라 할 것인바, 그 청구권자가 위자료의 지급을 구하는 소송을 제기함으로써 청구권을 행사할 의사가 외부적 객관적으로 명백하게 된 이상 양도나 상속 등 승계가 가능하다.”

- 위자료청구권과 재산분할청구권의 관계

 사건 위자료는 부부 일방의 잘못으로 이혼하게 된 사람의 정신적 고통을 위로하는 것을 목적으로 하고, 재산분할은 혼인 중 부부가 공동으로 모은 재산에 대해 본인의 기여도에 따른 상환을 청구하는 것을 목적으로 하는 등 그 권리의 발생근거, 제도의 입법취지, 재판절차 진행 등 여러 가지 관점에서 차이가 있어 판례는 이를 별개의 제도로 보고 있습니다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다58804 판결). 따라서 위자료청구와 재산분할청구는 양자를 개별적으로 청구하는 것이 가능합니다.

혼인파탄에 책임있는 제3자에 대한 위자료 청구

 상간녀 위자료는 이혼의 원인을 제공한 사람에게 청구할 수 있습니다.  따라서 배우자가 혼인파탄에 책임이 있다면 그 배우자를 상대로, 시부모나 장인·장모 등 제3자가 혼인파탄에 책임이 있다면 그 제3자를 상대로 위자료를 청구할 수 있습니다.

※ 제3자가 혼인파탄에 책임이 있는 경우

 시부모나 장인·장모 또는 첩(妾)이나 배우자의 간통 상대방 등이 혼인생활에 부당하게 간섭해서 혼인을 파탄에 이르게 한 경우나 혼인생활의 지속을 강요하는 것이 가혹하다고 여겨질 정도로 시부모나 장인·장모에게 폭행, 학대 또는 모욕당하는 경우등을 말할 수 있습니다.

 혼인파탄 후, 제3자의 불법행위에 대한 손해배상 청구 

 부부가 불화와 장기간의 별거로 파단되어 부부생활의 실체가 더 이상 존재하지 않고 객관적으로 회복할 수 없는 정도에 이른 후에는 제3자가 부부의 일방과 배반를 하였더라도 상대 배우자는 제3자에게 손배배상을 청구할 수 없습니다

법원의 위자료 산정기준

위자료의 액수를 어떻게 정할 것인지는 일원화되어 있지 않습니다.
① 이혼에 이르게 된 경위와 정도,
② 혼인관계파탄의 원인과 책임,
③ 당사자의 재산상태 및 생활정도,
④ 당사자의 연령, 직업 등 변론에 나타나는 모든 사정을
  고려해서 위자료의 액수를 정하는 것으로 보입니다.

 

 위자료청구권의 행사기간  상간녀

 부부가 이혼하는 경우의 위자료청구권은 그 손해 또는 가해자를 안 날부터(즉, 이혼한 날부터) 3년이 지나면 시효로 인해 소멸합니다

 상간녀 재판상 이혼을 하는 경우에는 위자료청구를 이혼청구와 함께 하는 것이 일반적이므로 위자료청구권의 행사기간이 경과할 우려가 거의 없습니다. 그러나 협의이혼을 하는 경우에는 위자료에 대한 합의가 되지 않은 채 이혼하는 경우가 종종 있습니다. 이런 경우에는 이혼한 날부터 3년 이내에 위자료청구권을 행사해야만 위자료를 받을 수 있습니다.

※ 이혼한 날이란 협의이혼의 경우는 이혼신고일, 재판상 이혼·혼인취소의 경우는 이혼판결 또는 혼인취소판결의 확정일을 말합니다.
             
위자료 지급의 강제방법

위자료지급의무가 있는 상대방이 위자료를 지급하지 않는 경우 가정법원에 이행명령을 신청해서 위자료 지급을 간접적으로 강제할 수  있습니다.

극단적으로는 강제집행의 방법으로 위자료를 지급받을 수 있는데, 이 방법의 경우 위자료지급의무자 소유의 재산에 대해 관할법원에 강제경매를 신청해서 경매대금에서 위자료를 충당할 수 있을 것입니다.
 
 이행명령이란?

 이행명령이란 가정법원의 판결·심판·조정조서·조정에 갈음하는 결정 또는 양육비부담조서에 따라 금전의 지급 등 재산상의 의무, 유아의 인도(引渡)의무 또는 자녀와의 면접교섭허용의무를 이행해야 할 의무자가 정당한 이유 없이 그 의무를 이행하지 않을 때 당사자의 신청에 의해 가정법원이 일정한 기간 내에 그 의무를 이행할 것을 명하는 것을 말합니다

 위자료 지급의무 불이행에 대한 이행명령 신청

 상대방이 위자료를 지급하지 않는 경우에는 위자료 지급을 명한 판결·심판 또는 조정을 한 가정법원에 이행명령을 신청해서 상대방이 위자료지급의무를 이행할 것을 법원이 명하도록 할 수있습니다.

 이행명령 불이행에 대한 제재

 위자료를 지급해야 할 의무자가 이행명령을 받고도 위자료를 지급하지 않는 경우 가정법원은 다음의 방법으로 그 이행을 강제할 수 있습니다.

 과태료 부과

 의무자가 위자료 지급 이행명령을 받고도 정당한 이유 없이 위자료를 지급하지 않으면 가정법원·조정위원회 또는 조정담당판사는 직권 또는 권리자의 신청에 의해 결정으로 1천만원 이하의 과태료를 부과할 수 있습니다.

 감치(監置)

 또한, 의무자가 위자료 지급 이행명령을 받고도 정당한 이유 없이 위자료를 3기 이상 지급하지 않으면 가정법원은 권리자의 신청에 의해 결정으로 30일 이내의 범위에서 위자료를 지급할 때까지 의무자를 감치에 처할 수 있습니다.

※ 감치란?
 감치란 법원의 명령 등을 위반한 의무자에 대해 권리자가 감치에 처하는 재판을 신청해서 법원의 결정으로 의무자를 경찰서유치장, 교도소 또는 구치소 등 감치시설에 구인(拘引)하는 것을 말합니다. 의무자가 감치 중에 그 의무를 이행하면 감치가 종료되어 석방됩니다.

 강제집행이란?

 강제집행이란 상대방이 채무를 이행하지 않은 경우에 국가권력에 의해 강제적으로 그 의무의 이행을 실현하는 것을 말합니다. 예를 들어, 위자료지급의무를 이행해야 할 의무자가 위자료를 지급하지 않는 경우에 권리자가 그 의무자의 부동산을 강제경매해서 위자료로 충당하는 방법이 가능합니다.

 위자료 지급의무 불이행에 대한 강제집행 신청  상간녀

 상대방이 위자료를 지급하지 않는 경우에는 집행권원(예를 들어 판결, 조정조서, 화해조서 등)을 근거로 강제집행을 할 수 있다는 집행문을 부여받아 상대방 재산에 강제집행을 신청해서 경매처분을 통해 위자료를 받을 수 있습니다.

 위자료 지급에 대한 과세  상간녀

위자료를 지급받는 경우 그 위자료에 증여세, 소득세는 부과되지 않지만, 위자료로 부동산의 소유권을 이전받는 경우에는 취득세 등이 부과됩니다.

한편, 위자료를 지급하는 방법으로 부동산의 소유권을 이전하는 경우에는 그 위자료지급자에게 양도소득세가 부과됩니다.
 
 위자료를 받는 사람에 대한 과세

 증여세 해당 없음

 위자료는 이혼에 따른 정신적 고통을 배상받는 일종의 손해배상금으로서, 위자료 지급은 「상속세 및 증여세법」 제2조제3항에 따른 증여에 해당하지 않으므로, 증여받은 재산에 부과되는 세금인 증여세는 문제되지 않습니다. 그러나 조세포탈을 목적으로 한 가장이혼(假裝離婚) 등과 같이 사실상 증여에 해당한다고 인정되는 경우에는 증여세가 부과될 여지가 있습니다.

 소득세 해당 없음

 위자료는 「소득세법」 제4조에 따른 소득에 해당하지 않으므로 소득에 대해 부과되는 세금인 소득세는 문제되지 않습니다.

 부동산 취득에 따른 취득세 등 부과

 위자료로 부동산의 소유권을 이전받은 경우에는 「지방세법」상 취득세, 지방교육세, 농어촌특별세를 납부해야 합니다.

 위자료를 지급하는 사람에 대한 과세.

 양도소득세 부과

 위자료로 부동산의 소유권을 이전하는 경우에는 그 부동산을 양도한 대가로 위자료와 양육비지급의무의 소멸이라는 경제적 이익을 얻은 것으로서 「소득세법」상 유상으로 양도하는 경우에 해당하므로(「소득세법」 제88조), 양도소득이 발생했다면 양도소득세를 납부해야 합니다.


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                        [ 배우자 외도로 인한 위자료청구 소송 ]

1. 배우자의 부정행위 - 배반

부정행위란, 배우자 있는 자가 간통하거나 그와 상간하는 것을 하는 경우 성립하는 행위를 말합니다.
간통은 간통죄가 위헌이 나기전에는 ‘성관계’를 했다는 확실한 증거가 있어야 했으나, 간통죄의 위헌 판결 후 배우자의 부정행위로 판단되는 증거자료로 이혼소송과 위자료 청구 소송을 진행 할 수 있습니다. 이혼소송으로 불리해지는 것 아니냐고 걱정하시는 분들이 많습니다. 하지만 이혼소송에서 문제가 되는 ‘배우자의 부정한 행위’는 보다 넓은 개념에 해당하기에, 민법 제840조에 해당하는 재판상 이혼사유에 해당해 이혼이 가능하며 위자료, 재산분할, 아이의 친권 및 양육권, 양육비를 받을 수 있습니다 .

2. 상간자에 대한 손해배상  배반

배우자의 외도가 있는 경우, 피해자는 이혼소송을 하며 이와는 별도로 상간자에 대한 손해배상청구를 할 수 있습니다. 이는 가정이 있는 사람이라는 것을 알면서 그 자와 외도를 일삼아 가정을 파괴한 상간자에 대한 책임을 묻는 것입니다.


3. 유책배우자의 이혼청구  배반

외도를 한 사람이 오히려 ‘이혼하자’고 이혼청구를 한 경우, 이는 유책배우자의 이혼청구로서 받아들여지지 않습니다. 즉, 바람을 피운 사람이 오히려 ‘난 이제 다른 사람과 결혼해야겠다’고 하며 이혼소송을 하더라도 그런 이혼소송을 인정해주지 않는 것입니다. 이런 경우 그런 소송은 ‘기각’되게 됩니다.


혼인파탄에 책임있는 제3자에 대한 위자료 청구  배반

 위자료는 이혼의 원인을 제공한 사람에게 청구할 수 있습니다. 따라서 배우자가 혼인파탄에 책임이 있다면 그 배우자를 상대로, 시부모나 장인·장모 등 제3자가 혼인파탄에 책임이 있다면 그 제3자를 상대로 위자료를 청구할 수 있습니다.

※ 제3자가 혼인파탄에 책임이 있는 경우

 시부모나 장인·장모 또는 첩(妾)이나 배우자의 간통 상대방 등이 혼인생활에 부당하게 간섭해서 혼인을 파탄에 이르게 한 경우나 혼인생활의 지속을 강요하는 것이 가혹하다고 여겨질 정도로 시부모나 장인·장모에게 폭행, 학대 또는 모욕당하는 경우등을 말할 수 있습니다 .

 혼인파탄 후, 제3자의 불법행위에 대한 손해배상 청구

 부부가 불화와 장기간의 별거로 파단되어 부부생활의 실체가 더 이상 존재하지 않고 객관적으로 회복할 수 없는 정도에 이른 후에는 제3자가 부부의 일방과 외도를 하였더라도 상대 배우자는 제3자에게 손배배상을 청구할 수 없습니다

법원의 위자료 산정기준

위자료의 액수를 어떻게 정할 것인지는 일원화되어 있지 않습니다.

① 이혼에 이르게 된 경위와 정도,
② 혼인관계파탄의 원인과 책임,
③ 당사자의 재산상태 및 생활정도,
④ 당사자의 연령, 직업 등 변론에 나타나는 모든 사정을 고려해서 위자료의 액수를 정하는 것으로 보입니다.

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이혼
[대법원 2010.12.9, 선고, 2009므844, 판결]
【판시사항】
[1] 유책배우자의 이혼청구권이 인정되는 경우
[2] 유책배우자의 이혼청구를 인용한 원심판단에 유책배우자의 이혼청구에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례


【판결요지】
[1] 혼인생활의 파탄에 대하여 주된 책임이 있는 배우자는 원칙적으로 그 파탄을 사유로 하여 이혼을 청구할 수 없고, 다만 상대방도 그 파탄 이후 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백한데도 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 아니하고 있을 뿐이라는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 예외적으로 유책배우자의 이혼청구가 허용되는 것이다.
[2] 甲과 乙의 혼인관계가 파탄에 이르게 된 데에는 다른 여자와 부정한 관계를 맺고 이혼을 요구하며 일방적으로 집을 나가 생활비를 지급하지 않은 채 처 乙과 아들 丙을 유기한 甲에게 주된 책임이 있다고 판단하고, 乙이 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백한데도 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 아니하고 있는 것으로 보기는 어렵다고 하면서도, 혼인관계가 사실상 실질적으로 파탄되어 재결합의 가능성이 없다는 이유로 유책배우자인 甲의 이혼청구를 인용한 원심판단에 유책배우자의 이혼청구에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.


【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.



【이 유】
상고이유를 살펴본다.
1.  원심판결의 요지
원심은, 그 채용증거들을 종합하여, ① 원고와 피고는 1998. 5. 30. 혼인신고를 마치고 그 슬하에 사건본인을 두고 있는 사실, ② 원고는 레지던트 4년차로서 전문의 자격시험을 2달 정도 앞두고 있던 1997. 10.경 선배의 소개로 피고를 만났는데, 원고는 피고가 미국 ○○○ 음대를 졸업한 것으로 알았으나 피고는 위 음대를 졸업하지 않은 사실, ③ 원고와 피고는 혼인 초부터 생활방식의 차이로 인하여 갈등을 빚어 오는 등 혼인관계가 원만하지 못하였는데, 원고가 2002. 4.경부터 초등학교 동창생인 소외 1과 부정한 관계를 맺어 왔고, 원고의 이메일을 보고 원고와 소외 1의 관계를 알게 된 피고가 원고의 어머니에게 이야기하여 원고의 어머니가 원고를 나무라기도 하였던 사실, ④ 원고는 2003. 8.경 성남시 ○○병원에서 근무하다가 울산, 강릉 등 지방병원으로 이직하면서 강릉 소재 병원으로 이직하자는 피고의 의견을 무시하고, 일방적으로 울산 소재 병원으로 이직한 사실, ⑤ 원고가 울산으로 내려간 후 원고는 울산에서, 피고는 사건본인과 함께 □□집에서 따로 거주하였고, 원고는 소외 1과의 교제를 계속하면서 2003. 12. 28.경 피고에게 이혼을 요구하는 메일을 보내기도 한 사실, ⑥ 원고와 피고는 2004. 2.경 피고가 거주하는 □□집에 도둑이 든 일을 계기로 상호간에 관계회복을 위하여 노력하기로 하고 울산에서 같이 생활하였으나, 그 후에도 원고와 피고의 혼인생활은 호전되지 못하였고, 원고는 2004년 하순경까지 소외 1과의 교제를 계속하였던 사실, ⑦ 피고는 원고와 소외 1의 관계를 계속 의심하였고, 원고와 피고는 2005년경부터는 부부관계를 전혀 갖지 않는 등 갈등관계가 지속되었던 사실, ⑧ 원고는 2006. 9. 21. 피고에게 다시 이혼을 요구하는 메일을 보냈고, 2007. 5.경 피고에게 이혼을 요구하였음에도 피고가 이를 거부하자 2007. 5. 14. 집을 나가 현재까지 피고와 따로 살고 있는 사실, ⑨ 원고는 울산 소재 병원으로 이직할 무렵부터 경제관리권을 행사하여 피고에게 생활비, 양육비 등으로 300만 원을 지급하여 오다가 집을 나온 후에는 그 지급액수를 200만 원으로 줄였으며, 2007. 11.경부터는 생활비를 지급하지 않고 있는 사실, ⑩ 피고의 아버지가 2007. 5. 11. 원고와 이혼 문제에 관하여 상의하면서 이혼을 하려면 재산분할 및 위자료로 10억 원과 양육비로 월 400만 원을 지급하라는 취지의 말을 하였고, 피고는 2007. 6.경 원고에게 5억 원과 양육비로 월 400만 원을 달라는 말을 하기도 한 사실, ⑪ 피고는 이 사건 이혼소송 중인 2008. 4. 10. 원고가 근무하는 □□□병원의 상사인 교수 소외 2에게 찾아가 이혼 문제를 이야기하였고, 피고의 아버지도 같은 달 14. 원고가 근무하는 □□과의 과장 소외 3을 찾아가 이혼 문제에 관하여 이야기함으로써, 원·피고의 이혼 문제가 원고 직장에 알려지게 된 사실, ⑫ 원고는 피고가 원고의 이메일을 해킹하였고, 원고가 근무하는 병원에 찾아와 명예훼손 및 업무방해를 하였다는 이유로 피고를 형사고소하였으나, 피고는 불기소처분을 받은 사실을 인정한 다음, 원·피고의 혼인관계는 부부관계의 회복을 위한 별다른 노력을 하지 않은 채 피고를 비난하고 다른 여자와 부정한 관계를 맺는 등으로 피고와의 관계를 오히려 더 악화시켰으며, 이혼을 요구하며 일방적으로 집을 나가 생활비를 지급하지 않은 채 피고와 사건본인을 유기하고 있는 원고의 주된 책임으로 인하여 더 이상 회복할 수 없을 정도로 파탄되었다고 봄이 상당하다고 판단하였다.
나아가 원심은, 피고가 오기 또는 보복적 감정에서 이혼을 거부하고 있다고 인정할 만한 증거가 없다고 하면서도, 혼인관계가 사실상 실질적으로 파탄되어 재결합의 가능성이 전혀 없음에도 유책배우자라는 이유만으로 이혼청구를 허용하지 않는 것은 실제 생활에서는 존재하지 않는 혼인관계를 법률상으로만 강제하는 것으로서, 유책배우자뿐만 아니라 상대방 배우자에게도 인간으로서의 행복 추구나 사생활의 자유, 신분질서의 안정이라는 측면에서 무의미한 조치이고, 상대방 배우자나 자녀의 보호 문제는 이혼에 따르는 위자료, 재산분할, 양육비청구권 등의 현실화를 통해 혼인 전과 같은 정도의 생활을 유지할 수 있도록 함으로써 해소할 수 있으므로, 유책배우자라는 이유만으로 이혼청구를 허용하지 않는 것은 부당하다고 전제한 후, 원·피고가 2005년경부터는 부부관계도 전혀 갖지 아니하고, 원고가 자신의 과거 부정행위를 인정하면서도 2007. 5.경 가출하여 피고의 생활태도 등을 비난하며 혼인관계를 유지할 의사가 없음을 강하게 표시하고 있는 점을 고려하면, 이 사건 혼인관계는 사실상 실질적으로 파탄되어 재결합의 가능성이 없다는 이유로 원고의 이혼청구를 인용하였다.
 
2.  대법원의 판단
혼인생활의 파탄에 대하여 주된 책임이 있는 배우자는 원칙적으로 그 파탄을 사유로 하여 이혼을 청구할 수 없고, 다만 상대방도 그 파탄 이후 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백한데도 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 아니하고 있을 뿐이라는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 예외적으로 유책배우자의 이혼청구가 허용되는 것이다( 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004므1033 판결 참조).
원심이 위와 같이 원·피고 사이의 혼인관계가 파탄에 이르게 된 데에는 다른 여자와 부정한 관계를 맺고 이혼을 요구하며 일방적으로 집을 나가 생활비를 지급하지 않은 채 피고와 사건본인을 유기한 원고에게 주된 책임이 있다고 판단하고, 피고가 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백한데도 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 아니하고 있는 것으로 보기는 어렵다고 하면서도, 원고와 피고가 2005년경부터 부부관계도 전혀 갖지 아니하고, 원고는 자신의 과거 부정행위를 인정하면서도 2007. 5.경 가출하여 피고의 생활태도 등을 비난하며 혼인관계를 유지할 의사가 없음을 강하게 표시함으로써 이 사건 혼인관계가 사실상 실질적으로 파탄되어 재결합의 가능성이 없다는 이유로 유책배우자인 원고의 이혼청구를 인용한 것은, 필경 유책배우자의 이혼청구에 관한 법리를 오해하여 혼인관계의 파탄에 주된 책임이 있는 당사자도 이혼청구를 할 수 있다고 인정한 것인바, 원심의 이러한 판단은 위에서 본 법리에 비추어 볼 때 받아들일 수 없다.
 
3.  결론
그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관 이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심) 이인복

재판상 이혼소송의 사유

관리자 | 2017-03-27

재판상 이혼사유 정리.

(1) 재판상 이혼사유-이혼전문변호사

협의이혼을 할 때는 ‘그냥 살기 싫어졌다’는 것만으로도 이혼을 할 수 있고, 이혼의 사유에는 아무런 제한이 없습니다.
그러나 재판상 이혼을 하기 위해서는 민법 제840조에서 정한 이혼사유가 있어야 합니다

① 배우자에게 부정한 행위가 있었을 때
② 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때
③ 배우자 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때
④ 자기의 직계존속이 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때
⑤ 배우자의 생사가 3년 이상 분명하지 아니한 때
⑥ 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때입니다.


(2) 유책배우자의 이혼청구-이혼전문변호사

우리나라 법원은 혼인파탄의 책임이 있는 배우자가 이혼을 청구하는 것은 받아들여주지 않습니다. 유책배우자의 이혼청구는 받아들여주지 않는 것입니다.
그러나 요즘 법원의 추세는 파탄주의로 가고 있으며, 유책배우자의 이혼청구도 예외적이 경우에는 인정해줍니다.
즉, 법원은 상대방도 속으로는 혼인을 계속할 의사가 없으면서 오직 오기나 보복적인 감정 때문에 혼인을 계속할 것을 고집하고 있는 경우에는 이혼을 인정해줍니다.

(3) 조정이혼-이혼전문변호사

조정이혼은 당사자간의 합의조정이혼은 분쟁이 발생한 경우에 소송을 통한 판결에 의하기보다 당사자의 타협과 양보로 신속하고 경제적으로 분쟁을 해결하기 위하여 설치된 제도입니다.
법관이나 학식과 덕망이 높은 사회 저명인사로 구성된 조정위원이 조정을 주재하게 되고, 특히 이혼사건의 경우 조정을 통하여 일차적으로 건전한 혼인의 지속을 권유하고 부득이하게 이혼을 할 경우에도 당사자와 그 자녀에게 미치는 피해를 우선적으로 고려하여 처리함으로서 가정의 파탄에 따른 충격을 최소화 할 수 있는 가장 합리적인 절차라고 할 수 있습니다.
이혼조정제도는 또한 당사자간에 어느 정도 협의가 되었지만 위자료나 재산분할 등에 대해 협의가 되지 않은 것만 남아 있는 상태라면 조정신청을 접수하여 조정절차에 따라 당사자간에 원만히 해결할 때도 활용되며,
이혼에 대한 증거가 별달리 없는 경우에도 당사자간의 합의로 이혼이 가능하다는 점에서 소송과는 차이가 합니다.

 (4) 가사조사관 조사절차-이혼전문변호사

가사사건은 당사자들이 어떤 환경에서 자라왔고 어떻게 만났으며, 혼인생활은 어땠고, 어떻게 다투게 되었고 이혼까지 생각하게 되었는지, 현재의 상황은 어떠한지 등이 중요하므로 사건의 원만한 해결을 위해 그런 사실들을 조사해야할 필요성이 있습니다.
그래서 가사소송법은 가사조사관으로 하여금 ‘조사’를 하도록 하고 있습니다.
서울가정법원에서는 조정사건과 함께 소송사건에 있어서도 대부분 ‘가사조사관’에 의한 ‘조사’를 받도록 하고 있습니다. 대부분 조사기일에 당사자가 같이 법원에 나가 조사관 앞에서 질문에 답하는 형식으로 이루어지는데, 그렇게 이루어진 조사에 대한 조사보고서는 앞으로 소송이나 조정을 하는데 중요한 자료로 활용이 되므로 조사기일에는 당사자가 참석을 꼭 하는 것이 좋습니다.
가사조사관은 조사기일에 당사자의 화해가능성을 알아보기 위해 조정을 시도하는 경우도 많습니다. 조사관이 그렇게 조정을 시도할 때 본인의 생각과 별다른 차이가 없으면 조정을 해도 되지만 무리하게 조정을 할 필요는 없으며 변호사를 선임하셨다면 변호사의 조언을 받은 뒤 조정을 하는 것이 좋습니다.

 (5) 강제조정과 임의조정-이혼전문변호사

조정에는 당사자들이 완전히 합의해서 끝내는 ‘임의조정’과, 당사자들이 합의되지는 않았으나 법원에서 당사자의 사정과 이익 등 모든 사정을 참작하여 신청취지에 반하지 않는 범위 내에서 사건의 원만한 해결을 위해 강제로 조정을 하는 ‘강제조정’의 두가지가 합니다.
임의조정이 이루어지만 그 날로 모든 것이 끝나는 것입니다.
그러나 강제조정은 ‘조정에 갈음하는 결정’이라는 조서를 받은 날로부터 2주일 이내에 이의신청을 할 수 있습니다. 그렇게 이의신청을 하면 ‘조정에 갈음하는 결정’은 효력을 상실하고, 그대로 소송절차로 가게 됩니다. 만일 이의신청을 하지 않는다면 그것으로 조정이 이루어져 모든 것은 확정되고 끝납니다.

 (6) 사전처분-이혼전문변호사

이혼소송은 소송기간이 깁니다.
당사자는 이런 긴 소송기간중 소송진행을 위해 필요하다고 하는 조치를 신청할 수 있고, 법원은 이에 대하여 일정한 결정을 내려줄 수 있는데, 이를 사전처분이라고 합니다.
사전분에는, 생활비사전처분, 접근금지사전처분, 면접교섭사전처분 등이 있습니다.

생활비, 양육비 사전처분
: 이혼소송이 끝날때까지 양육비나 생활비를 지급해 줄 것을 신청할 수 있고 법원은 이에 대해 매월 일정액의 생활비를 지급할 것을 명할 수 있습니다.

접근금지 사전처분
: 가정폭력 등이 있는 경우 가정폭력의 피해자는 이혼소송을 진행하며 이혼소송이 끝날때까지 帤미터 이내에 접근을 금지’하는 처분을 해줄 것을 신청할 수 있습니다.

면접교섭 사전처분
: 이혼소송이 진행중에 상대방이 아이를 보여주지 않는 경우, 법원에 면접교섭 사전처분을 신청하여 소송기간 중 정기적으로 아이를 볼 수 있습니다.
이혼 전문 변호사가 전하는 똑똑하게 이혼 소송하는 방법


 
 

양효정기자 작성일17-03-17 10:32 조회1,321회 댓글0건
 


뉴스 본문

현대 사회에서 이혼 가정은 점점 늘어가고 있지만, 이혼이란 문제가 익숙한 일은 아니다. 특히, 이혼 후에 당사자들이 겪는 정신적 고통은 이루 말할 수 없다. 남편이나 아내의 외도로 인해 이혼을 결심하게 되는 경우에는 이러한 부분이 더욱 크다고 할 수 있다. 그래서 이혼을 하게 된 것에 책임이 있는 배우자(유책 배우자)에게 이혼으로 인한 정신적 고통(예를 들어 배우자의 혼인 파탄 행위 그 자체와 그에 따른 충격, 불명예 등)에 대한 배상, 즉 위자료를 청구할 수 있다는 점을 알아둬야 한다.

 


부정행위란 배우자가 있는 사람이 간통하거나 그와 상간하는 경우에 성립하는 행위를 말한다. 이전에 간통죄가 위헌이 나기 전에는 ‘성관계’를 했다는 확실한 증거가 있어야 했으나, 간통죄의 위헌 판결 후 배우자의 부정 행위로 판단되는 증거 자료로 이혼 소송과 위자료 청구 소송을 진행할 수 있다. 흔히 이혼소송으로 불리해지는 것이 아닌지 걱정하는 경우가 많지만 이혼 소송에서 문제가 되는 ‘배우자의 부정한 행위’는 보다 넓은 개념에 해당한다. 이는 민법 제 840조에 해당하는 재판상 이혼 사유로 판단, 이혼이 가능하며 위자료, 재산 분할, 아이의 친권 및 양육권, 양육비를 받을 수 있다.

 

배우자의 외도가 있는 경우, 피해자는 이혼소송을 하며 이와는 별도로 상간자 및 상간녀에 대한 손해 배상 청구를 할 수 있다. 이는 가정이 있는 사람이라는 것을 알면서 그 사람과 외도를 일삼아 가정을 파괴한 상간자에 대한 책임을 묻는 것이라고 할 수 있다. 그 과정 중에는 많은 사람들이 위자료 청구권과 재산분할 청구권을 혼동하는 경우가 있다. 하지만, 이혼 위자료는 부부 일방의 잘못으로 이혼하게 된 사람의 정신적 고통을 위로하는 것을 목적으로 하고, 재산분할은 혼인 중 부부가 공동으로 모은 재산에 대해 본인의 기여도에 따른 상환을 청구하는 것을 목적으로 한다.

 

무엇보다 위자료는 이혼의 원인을 제공한 사람에게 청구할 수 있다는 점이 중요하다. 따라서 배우자가 혼인 파탄에 책임이 있다면 그 배우자를 상대로, 시부모나 장인, 장모 등 제 3자가 혼인 파탄에 책임이 있다면 그 제3자를 상대로 위자료를 청구할 수 있다. 이는 시부모나 장인, 장모 또는 첩(妾)이나 배우자의 간통 상대방 등이 혼인 생활에 부당하게 간섭해서 혼인을 파탄에 이르게 한 경우, 혼인생활의 지속을 강요하는 것이 가혹하다고 여겨질 정도로 시부모나 장인, 장모에게 폭행, 학대 또는 모욕당하는 경우 등에 해당한다고 말할 수 있다.

 

하지만, 부부가 불화와 장기간의 별거로 판단되어 부부생활의 실체가 더 이상 존재하지 않고 객관적으로 회복할 수 없는 정도에 이른 후에는 제 3자가 부부의 일방과 외도를 하였더라도 상대 배우자는 제3자에게 손배배상을 청구할 수 없다.

 

로밴드 법무팀의 이혼 전문 변호사는 “사실 이혼으로 인한 위자료 청구는 재판상 이혼뿐만 아니라 협의 이혼, 혼인의 무효, 취소의 경우에도 할 수 있다. 무엇보다 위자료에는 과실 상계의 규정이 준용되므로 부부 쌍방이 혼인 파탄에 비슷한 정도의 책임이 있는 경우에는 그 중 일방의 위자료 청구는 기각된다”며, “법원에서 일반적으로 위자료의 비용을 어떻게 정할 것인지는 일원화되어 있지 않다”며, “이혼에 이르게 된 경위와 정도, 혼인관계 파탄의 원인과 책임, 당사자의 재산 상태 및 생활 정도, 당사자의 연령, 직업 등 변론에 나타나는 모든 사정을 고려해서 위자료의 액수를 정하는 것으로 예측되고 있다”고 조언했다.

 

한편, 법무법인 한서 로밴드 법률사무소에서는 이혼 전문 변호사와 성범죄 전문 변호사, 형사 소송 전문 변호사가 20년간의 소송 경력으로 전문 법률 상담을 진행하고 있다. 자세한 문의 및 전문 상담은 홈페이지 및 전화번호를 통해 가능하다.

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법률소송은 대부분 배우자 잘못으로 인해 소송을 진행하는 사례가 많습니다.

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법률소송에 법률조항을 참조 하시기 바랍니다.


법률소송에서 알아야 할 법률조항입니다.


                        [ 배우자 외도로 인한 위자료청구 소송 ]

1. 배우자의 부정행위 - 간통고소

부정행위란, 배우자 있는 자가 간통하거나 그와 상간하는 것을 하는 경우 성립하는 행위를 말합니다.
간통은 간통죄가 위헌이 나기전에는 ‘성관계’를 했다는 확실한 증거가 있어야 했으나, 간통죄의 위헌 판결 후 배우자의 부정행위로 판단되는 증거자료로 이혼소송과 위자료 청구 소송을 진행 할 수 있습니다. 이혼소송으로 불리해지는 것 아니냐고 걱정하시는 분들이 많습니다. 하지만 이혼소송에서 문제가 되는 ‘배우자의 부정한 행위’는 보다 넓은 개념에 해당하기에, 민법 제840조에 해당하는 재판상 이혼사유에 해당해 이혼이 가능하며 위자료, 재산분할, 아이의 친권 및 양육권, 양육비를 받을 수 있습니다 .

2. 상간자에 대한 손해배상  간통고소

배우자의 외도가 있는 경우, 피해자는 이혼소송을 하며 이와는 별도로 상간자에 대한 손해배상청구를 할 수 있습니다. 이는 가정이 있는 사람이라는 것을 알면서 그 자와 외도를 일삼아 가정을 파괴한 상간자에 대한 책임을 묻는 것입니다.


3. 유책배우자의 이혼청구  간통고소

외도를 한 사람이 오히려 ‘이혼하자’고 이혼청구를 한 경우, 이는 유책배우자의 이혼청구로서 받아들여지지 않습니다. 즉, 바람을 피운 사람이 오히려 ‘난 이제 다른 사람과 결혼해야겠다’고 하며 이혼소송을 하더라도 그런 이혼소송을 인정해주지 않는 것입니다. 이런 경우 그런 소송은 ‘기각’되게 됩니다.


혼인파탄에 책임있는 제3자에 대한 위자료 청구  간통고소

 위자료는 이혼의 원인을 제공한 사람에게 청구할 수 있습니다. 따라서 배우자가 혼인파탄에 책임이 있다면 그 배우자를 상대로, 시부모나 장인·장모 등 제3자가 혼인파탄에 책임이 있다면 그 제3자를 상대로 위자료를 청구할 수 있습니다.

※ 제3자가 혼인파탄에 책임이 있는 경우

 시부모나 장인·장모 또는 첩(妾)이나 배우자의 간통 상대방 등이 혼인생활에 부당하게 간섭해서 혼인을 파탄에 이르게 한 경우나 혼인생활의 지속을 강요하는 것이 가혹하다고 여겨질 정도로 시부모나 장인·장모에게 폭행, 학대 또는 모욕당하는 경우등을 말할 수 있습니다 .

 혼인파탄 후, 제3자의 불법행위에 대한 손해배상 청구

 부부가 불화와 장기간의 별거로 파단되어 부부생활의 실체가 더 이상 존재하지 않고 객관적으로 회복할 수 없는 정도에 이른 후에는 제3자가 부부의 일방과 외도를 하였더라도 상대 배우자는 제3자에게 손배배상을 청구할 수 없습니다

법원의 위자료 산정기준

위자료의 액수를 어떻게 정할 것인지는 일원화되어 있지 않습니다.

① 이혼에 이르게 된 경위와 정도,
② 혼인관계파탄의 원인과 책임,
③ 당사자의 재산상태 및 생활정도,
④ 당사자의 연령, 직업 등 변론에 나타나는 모든 사정을 고려해서 위자료의 액수를 정하는 것으로 보입니다.


[ 위자료(위자료청구권)  " 간통고소 " ]


 위자료청구 위자료청구권의 개념

 이혼하는 경우에는 그 이혼을 하게 된 것에 책임이 있는 배우자(유책배우자)에게 이혼으로 인한 정신적 고통(예를 들어 배우자의 혼인파탄행위 그 자체와 그에 따른 충격, 불명예 등)에 대한 배상, 즉 위자료를 청구할 수 있습니다.

 이혼으로 인한 위자료청구는 재판상 이혼뿐만 아니라 협의이혼, 혼인의 무효·취소의 경우에도 할 수 있습니다.또한 위자료에는 과실상계의 규정이 준용되므로 부부 쌍방이 혼인파탄에 비슷한 정도의 책임이 있는 경우에는 그 중 일방의 위자료청구는 기각됩니다.

위자료청구권의 양도·상속 

 위자료청구권은 양도 또는 승계하지 못하는 것이 원칙이지만, 당사자 사이에 이미 그 배상에 관한 계약이 성립되거나 소송을 제기한 이후에는 양도 또는 승계할 수 있습니다.

※ 관련 판례

“... 법률소송 위자료청구권은 원칙적으로 일신전속적 권리로서 양도나 상속 등 승계가 되지 아니하나 이는 행사상 일신전속권이고 귀속상 일신전속권은 아니라 할 것인바, 그 청구권자가 위자료의 지급을 구하는 소송을 제기함으로써 청구권을 행사할 의사가 외부적 객관적으로 명백하게 된 이상 양도나 상속 등 승계가 가능하다.”

- 위자료청구권과 재산분할청구권의 관계

 법률소송 위자료는 부부 일방의 잘못으로 이혼하게 된 사람의 정신적 고통을 위로하는 것을 목적으로 하고, 재산분할은 혼인 중 부부가 공동으로 모은 재산에 대해 본인의 기여도에 따른 상환을 청구하는 것을 목적으로 하는 등 그 권리의 발생근거, 제도의 입법취지, 재판절차 진행 등 여러 가지 관점에서 차이가 있어 판례는 이를 별개의 제도로 보고 있습니다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다58804 판결). 따라서 위자료청구와 재산분할청구는 양자를 개별적으로 청구하는 것이 가능합니다.

혼인파탄에 책임있는 제3자에 대한 위자료 청구

 위자료청구 위자료는 이혼의 원인을 제공한 사람에게 청구할 수 있습니다.  따라서 배우자가 혼인파탄에 책임이 있다면 그 배우자를 상대로, 시부모나 장인·장모 등 제3자가 혼인파탄에 책임이 있다면 그 제3자를 상대로 위자료를 청구할 수 있습니다.

※ 제3자가 혼인파탄에 책임이 있는 경우

 시부모나 장인·장모 또는 첩(妾)이나 배우자의 간통 상대방 등이 혼인생활에 부당하게 간섭해서 혼인을 파탄에 이르게 한 경우나 혼인생활의 지속을 강요하는 것이 가혹하다고 여겨질 정도로 시부모나 장인·장모에게 폭행, 학대 또는 모욕당하는 경우등을 말할 수 있습니다.

 혼인파탄 후, 제3자의 불법행위에 대한 손해배상 청구 

 부부가 불화와 장기간의 별거로 파단되어 부부생활의 실체가 더 이상 존재하지 않고 객관적으로 회복할 수 없는 정도에 이른 후에는 제3자가 부부의 일방과 간통고소를 하였더라도 상대 배우자는 제3자에게 손배배상을 청구할 수 없습니다

법원의 위자료 산정기준

위자료의 액수를 어떻게 정할 것인지는 일원화되어 있지 않습니다.
① 이혼에 이르게 된 경위와 정도,
② 혼인관계파탄의 원인과 책임,
③ 당사자의 재산상태 및 생활정도,
④ 당사자의 연령, 직업 등 변론에 나타나는 모든 사정을
  고려해서 위자료의 액수를 정하는 것으로 보입니다.

 

 위자료청구권의 행사기간  위자료청구

 부부가 이혼하는 경우의 위자료청구권은 그 손해 또는 가해자를 안 날부터(즉, 이혼한 날부터) 3년이 지나면 시효로 인해 소멸합니다

 위자료청구 재판상 이혼을 하는 경우에는 위자료청구를 이혼청구와 함께 하는 것이 일반적이므로 위자료청구권의 행사기간이 경과할 우려가 거의 없습니다. 그러나 협의이혼을 하는 경우에는 위자료에 대한 합의가 되지 않은 채 이혼하는 경우가 종종 있습니다. 이런 경우에는 이혼한 날부터 3년 이내에 위자료청구권을 행사해야만 위자료를 받을 수 있습니다.

※ 이혼한 날이란 협의이혼의 경우는 이혼신고일, 재판상 이혼·혼인취소의 경우는 이혼판결 또는 혼인취소판결의 확정일을 말합니다.
             
위자료 지급의 강제방법

위자료지급의무가 있는 상대방이 위자료를 지급하지 않는 경우 가정법원에 이행명령을 신청해서 위자료 지급을 간접적으로 강제할 수  있습니다.

극단적으로는 강제집행의 방법으로 위자료를 지급받을 수 있는데, 이 방법의 경우 위자료지급의무자 소유의 재산에 대해 관할법원에 강제경매를 신청해서 경매대금에서 위자료를 충당할 수 있을 것입니다.
 
 이행명령이란?

 이행명령이란 가정법원의 판결·심판·조정조서·조정에 갈음하는 결정 또는 양육비부담조서에 따라 금전의 지급 등 재산상의 의무, 유아의 인도(引渡)의무 또는 자녀와의 면접교섭허용의무를 이행해야 할 의무자가 정당한 이유 없이 그 의무를 이행하지 않을 때 당사자의 신청에 의해 가정법원이 일정한 기간 내에 그 의무를 이행할 것을 명하는 것을 말합니다

 위자료 지급의무 불이행에 대한 이행명령 신청

 상대방이 위자료를 지급하지 않는 경우에는 위자료 지급을 명한 판결·심판 또는 조정을 한 가정법원에 이행명령을 신청해서 상대방이 위자료지급의무를 이행할 것을 법원이 명하도록 할 수있습니다.

 이행명령 불이행에 대한 제재

 위자료를 지급해야 할 의무자가 이행명령을 받고도 위자료를 지급하지 않는 경우 가정법원은 다음의 방법으로 그 이행을 강제할 수 있습니다.

 과태료 부과

 의무자가 위자료 지급 이행명령을 받고도 정당한 이유 없이 위자료를 지급하지 않으면 가정법원·조정위원회 또는 조정담당판사는 직권 또는 권리자의 신청에 의해 결정으로 1천만원 이하의 과태료를 부과할 수 있습니다.

 감치(監置)

 또한, 의무자가 위자료 지급 이행명령을 받고도 정당한 이유 없이 위자료를 3기 이상 지급하지 않으면 가정법원은 권리자의 신청에 의해 결정으로 30일 이내의 범위에서 위자료를 지급할 때까지 의무자를 감치에 처할 수 있습니다.

※ 감치란?
 감치란 법원의 명령 등을 위반한 의무자에 대해 권리자가 감치에 처하는 재판을 신청해서 법원의 결정으로 의무자를 경찰서유치장, 교도소 또는 구치소 등 감치시설에 구인(拘引)하는 것을 말합니다. 의무자가 감치 중에 그 의무를 이행하면 감치가 종료되어 석방됩니다.

 강제집행이란?

 강제집행이란 상대방이 채무를 이행하지 않은 경우에 국가권력에 의해 강제적으로 그 의무의 이행을 실현하는 것을 말합니다. 예를 들어, 위자료지급의무를 이행해야 할 의무자가 위자료를 지급하지 않는 경우에 권리자가 그 의무자의 부동산을 강제경매해서 위자료로 충당하는 방법이 가능합니다.

 위자료 지급의무 불이행에 대한 강제집행 신청  위자료청구

 상대방이 위자료를 지급하지 않는 경우에는 집행권원(예를 들어 판결, 조정조서, 화해조서 등)을 근거로 강제집행을 할 수 있다는 집행문을 부여받아 상대방 재산에 강제집행을 신청해서 경매처분을 통해 위자료를 받을 수 있습니다.

 위자료 지급에 대한 과세  위자료청구

위자료를 지급받는 경우 그 위자료에 증여세, 소득세는 부과되지 않지만, 위자료로 부동산의 소유권을 이전받는 경우에는 취득세 등이 부과됩니다.

한편, 위자료를 지급하는 방법으로 부동산의 소유권을 이전하는 경우에는 그 위자료지급자에게 양도소득세가 부과됩니다.
 
 위자료를 받는 사람에 대한 과세

 증여세 해당 없음

 위자료는 이혼에 따른 정신적 고통을 배상받는 일종의 손해배상금으로서, 위자료 지급은 「상속세 및 증여세법」 제2조제3항에 따른 증여에 해당하지 않으므로, 증여받은 재산에 부과되는 세금인 증여세는 문제되지 않습니다. 그러나 조세포탈을 목적으로 한 가장이혼(假裝離婚) 등과 같이 사실상 증여에 해당한다고 인정되는 경우에는 증여세가 부과될 여지가 있습니다.

 소득세 해당 없음

 위자료는 「소득세법」 제4조에 따른 소득에 해당하지 않으므로 소득에 대해 부과되는 세금인 소득세는 문제되지 않습니다.

 부동산 취득에 따른 취득세 등 부과

 위자료로 부동산의 소유권을 이전받은 경우에는 「지방세법」상 취득세, 지방교육세, 농어촌특별세를 납부해야 합니다.

 위자료를 지급하는 사람에 대한 과세.

 양도소득세 부과

 위자료로 부동산의 소유권을 이전하는 경우에는 그 부동산을 양도한 대가로 위자료와 양육비지급의무의 소멸이라는 경제적 이익을 얻은 것으로서 「소득세법」상 유상으로 양도하는 경우에 해당하므로(「소득세법」 제88조), 양도소득이 발생했다면 양도소득세를 납부해야 합니다.


법률소송은 어떻게 준비하느냐에 따라 결과의 차이가 다릅니다

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[ 배우자 외도로 인한 손해배상청구 소송 ]

1. 배우자의 부정행위 - 배반

부정행위란, 배우자 있는 자가 간통하거나 그와 상간하는 것을 하는 경우 성립하는 행위를 말합니다.
간통은 간통죄가 위헌이 나기전에는 ‘성관계’를 했다는 확실한 증거가 있어야 했으나, 간통죄의 위헌 판결 후 배우자의 부정행위로 판단되는 증거자료로 이혼소송과 위자료 청구 소송을 진행 할 수 있습니다. 이혼소송으로 불리해지는 것 아니냐고 걱정하시는 분들이 많습니다. 하지만 이혼소송에서 문제가 되는 ‘배우자의 부정한 행위’는 보다 넓은 개념에 해당하기에, 민법 제840조에 해당하는 재판상 이혼사유에 해당해 이혼이 가능하며 위자료, 재산분할, 아이의 친권 및 양육권, 양육비를 받을 수 있다 .

2. 상간자에 대한 손해배상  배반

배우자의 외도가 있는 경우, 피해자는 이혼소송을 하며 이와는 별도로 상간자에 대한 손해배상청구를 할 수 있습니다. 이는 가정이 있는 사람이라는 것을 알면서 그 자와 외도를 일삼아 가정을 파괴한 상간자에 대한 책임을 묻는 것입니다.


3. 유책배우자의 이혼청구  배반

외도를 한 사람이 오히려 ‘이혼하자’고 이혼청구를 한 경우, 이는 유책배우자의 이혼청구로서 받아들여지지 않습니다. 즉, 바람을 피운 사람이 오히려 ‘난 이제 다른 사람과 결혼해야겠다’고 하며 이혼소송을 하더라도 그런 이혼소송을 인정해주지 않는 것입니다. 이런 경우 그런 소송은 ‘기각’되게 됩니다.


혼인파탄에 책임있는 제3자에 대한 위자료 청구  배반

 위자료는 이혼의 원인을 제공한 사람에게 청구할 수 있습니다. 따라서 배우자가 혼인파탄에 책임이 있다면 그 배우자를 상대로, 시부모나 장인·장모 등 제3자가 혼인파탄에 책임이 있다면 그 제3자를 상대로 위자료를 청구할 수 있다.

※ 제3자가 혼인파탄에 책임이 있는 경우

 시부모나 장인·장모 또는 첩(妾)이나 배우자의 간통 상대방 등이 혼인생활에 부당하게 간섭해서 혼인을 파탄에 이르게 한 경우나 혼인생활의 지속을 강요하는 것이 가혹하다고 여겨질 정도로 시부모나 장인·장모에게 폭행, 학대 또는 모욕당하는 경우등을 말할 수 있다 .

 혼인파탄 후, 제3자의 불법행위에 대한 손해배상 청구

 부부가 불화와 장기간의 별거로 파단되어 부부생활의 실체가 더 이상 존재하지 않고 객관적으로 회복할 수 없는 정도에 이른 후에는 제3자가 부부의 일방과 외도를 하였더라도 상대 배우자는 제3자에게 손배배상을 청구할 수 없습니다

법원의 위자료 산정기준

위자료의 액수를 어떻게 정할 것인지는 일원화되어 있지 않습니다.

① 이혼에 이르게 된 경위와 정도,
② 혼인관계파탄의 원인과 책임,
③ 당사자의 재산상태 및 생활정도,
④ 당사자의 연령, 직업 등 변론에 나타나는 모든 사정을 고려해서 위자료의 액수를 정하는 것으로 보입니다.


[ 위자료(위자료청구권)  " 배반 " ]


 손해배상청구 위자료청구권의 개념

 이혼하는 경우에는 그 이혼을 하게 된 것에 책임이 있는 배우자(유책배우자)에게 이혼으로 인한 정신적 고통(예를 들어 배우자의 혼인파탄행위 그 자체와 그에 따른 충격, 불명예 등)에 대한 배상, 즉 위자료를 청구할 수 있다.

 이혼으로 인한 위자료청구는 재판상 이혼뿐만 아니라 협의이혼, 혼인의 무효·취소의 경우에도 할 수 있다.또한 위자료에는 과실상계의 규정이 준용되므로 부부 쌍방이 혼인파탄에 비슷한 정도의 책임이 있는 경우에는 그 중 일방의 위자료청구는 기각됩니다.

위자료청구권의 양도·상속 

 위자료청구권은 양도 또는 승계하지 못하는 것이 원칙이지만, 당사자 사이에 이미 그 배상에 관한 계약이 성립되거나 소송을 제기한 이후에는 양도 또는 승계할 수 있다.

※ 관련 판례

“... 이혼사건 위자료청구권은 원칙적으로 일신전속적 권리로서 양도나 상속 등 승계가 되지 아니하나 이는 행사상 일신전속권이고 귀속상 일신전속권은 아니라 할 것인바, 그 청구권자가 위자료의 지급을 구하는 소송을 제기함으로써 청구권을 행사할 의사가 외부적 객관적으로 명백하게 된 이상 양도나 상속 등 승계가 가능하다.”

- 위자료청구권과 재산분할청구권의 관계

 이혼사건 위자료는 부부 일방의 잘못으로 이혼하게 된 사람의 정신적 고통을 위로하는 것을 목적으로 하고, 재산분할은 혼인 중 부부가 공동으로 모은 재산에 대해 본인의 기여도에 따른 상환을 청구하는 것을 목적으로 하는 등 그 권리의 발생근거, 제도의 입법취지, 재판절차 진행 등 여러 가지 관점에서 차이가 있어 판례는 이를 별개의 제도로 보고 있습니다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다58804 판결). 따라서 위자료청구와 재산분할청구는 양자를 개별적으로 청구하는 것이 가능합니다.

혼인파탄에 책임있는 제3자에 대한 위자료 청구

 손해배상청구 위자료는 이혼의 원인을 제공한 사람에게 청구할 수 있다.  따라서 배우자가 혼인파탄에 책임이 있다면 그 배우자를 상대로, 시부모나 장인·장모 등 제3자가 혼인파탄에 책임이 있다면 그 제3자를 상대로 위자료를 청구할 수 있습니다.

※ 제3자가 혼인파탄에 책임이 있는 경우

 시부모나 장인·장모 또는 첩(妾)이나 배우자의 간통 상대방 등이 혼인생활에 부당하게 간섭해서 혼인을 파탄에 이르게 한 경우나 혼인생활의 지속을 강요하는 것이 가혹하다고 여겨질 정도로 시부모나 장인·장모에게 폭행, 학대 또는 모욕당하는 경우등을 말할 수 있다.

 혼인파탄 후, 제3자의 불법행위에 대한 손해배상 청구 

 부부가 불화와 장기간의 별거로 파단되어 부부생활의 실체가 더 이상 존재하지 않고 객관적으로 회복할 수 없는 정도에 이른 후에는 제3자가 부부의 일방과 배반를 하였더라도 상대 배우자는 제3자에게 손배배상을 청구할 수 없습니다

법원의 위자료 산정기준

위자료의 액수를 어떻게 정할 것인지는 일원화되어 있지 않습니다.
① 이혼에 이르게 된 경위와 정도,
② 혼인관계파탄의 원인과 책임,
③ 당사자의 재산상태 및 생활정도,
④ 당사자의 연령, 직업 등 변론에 나타나는 모든 사정을
  고려해서 위자료의 액수를 정하는 것으로 보입니다.

 

 위자료청구권의 행사기간  손해배상청구

 부부가 이혼하는 경우의 위자료청구권은 그 손해 또는 가해자를 안 날부터(즉, 이혼한 날부터) 3년이 지나면 시효로 인해 소멸합니다

 손해배상청구 재판상 이혼을 하는 경우에는 위자료청구를 이혼청구와 함께 하는 것이 일반적이므로 위자료청구권의 행사기간이 경과할 우려가 거의 없습니다. 그러나 협의이혼을 하는 경우에는 위자료에 대한 합의가 되지 않은 채 이혼하는 경우가 종종 있습니다. 이런 경우에는 이혼한 날부터 3년 이내에 위자료청구권을 행사해야만 위자료를 받을 수 있다.

※ 이혼한 날이란 협의이혼의 경우는 이혼신고일, 재판상 이혼·혼인취소의 경우는 이혼판결 또는 혼인취소판결의 확정일을 말합니다.
             
위자료 지급의 강제방법

위자료지급의무가 있는 상대방이 위자료를 지급하지 않는 경우 가정법원에 이행명령을 신청해서 위자료 지급을 간접적으로 강제할 수  있다.

극단적으로는 강제집행의 방법으로 위자료를 지급받을 수 있는데, 이 방법의 경우 위자료지급의무자 소유의 재산에 대해 관할법원에 강제경매를 신청해서 경매대금에서 위자료를 충당할 수 있을 것입니다.
 
 이행명령이란?

 이행명령이란 가정법원의 판결·심판·조정조서·조정에 갈음하는 결정 또는 양육비부담조서에 따라 금전의 지급 등 재산상의 의무, 유아의 인도(引渡)의무 또는 자녀와의 면접교섭허용의무를 이행해야 할 의무자가 정당한 이유 없이 그 의무를 이행하지 않을 때 당사자의 신청에 의해 가정법원이 일정한 기간 내에 그 의무를 이행할 것을 명하는 것을 말합니다

 위자료 지급의무 불이행에 대한 이행명령 신청

 상대방이 위자료를 지급하지 않는 경우에는 위자료 지급을 명한 판결·심판 또는 조정을 한 가정법원에 이행명령을 신청해서 상대방이 위자료지급의무를 이행할 것을 법원이 명하도록 할 수있다.

 이행명령 불이행에 대한 제재

 위자료를 지급해야 할 의무자가 이행명령을 받고도 위자료를 지급하지 않는 경우 가정법원은 다음의 방법으로 그 이행을 강제할 수 있다.

 과태료 부과

 의무자가 위자료 지급 이행명령을 받고도 정당한 이유 없이 위자료를 지급하지 않으면 가정법원·조정위원회 또는 조정담당판사는 직권 또는 권리자의 신청에 의해 결정으로 1천만원 이하의 과태료를 부과할 수 있습니다.

 감치(監置)

 또한, 의무자가 위자료 지급 이행명령을 받고도 정당한 이유 없이 위자료를 3기 이상 지급하지 않으면 가정법원은 권리자의 신청에 의해 결정으로 30일 이내의 범위에서 위자료를 지급할 때까지 의무자를 감치에 처할 수 있다.

※ 감치란?
 감치란 법원의 명령 등을 위반한 의무자에 대해 권리자가 감치에 처하는 재판을 신청해서 법원의 결정으로 의무자를 경찰서유치장, 교도소 또는 구치소 등 감치시설에 구인(拘引)하는 것을 말합니다. 의무자가 감치 중에 그 의무를 이행하면 감치가 종료되어 석방됩니다.

 강제집행이란?

 강제집행이란 상대방이 채무를 이행하지 않은 경우에 국가권력에 의해 강제적으로 그 의무의 이행을 실현하는 것을 말합니다. 예를 들어, 위자료지급의무를 이행해야 할 의무자가 위자료를 지급하지 않는 경우에 권리자가 그 의무자의 부동산을 강제경매해서 위자료로 충당하는 방법이 가능합니다.

 위자료 지급의무 불이행에 대한 강제집행 신청  손해배상청구

 상대방이 위자료를 지급하지 않는 경우에는 집행권원(예를 들어 판결, 조정조서, 화해조서 등)을 근거로 강제집행을 할 수 있다는 집행문을 부여받아 상대방 재산에 강제집행을 신청해서 경매처분을 통해 위자료를 받을 수 있다.

 위자료 지급에 대한 과세  손해배상청구

위자료를 지급받는 경우 그 위자료에 증여세, 소득세는 부과되지 않지만, 위자료로 부동산의 소유권을 이전받는 경우에는 취득세 등이 부과됩니다.

한편, 위자료를 지급하는 방법으로 부동산의 소유권을 이전하는 경우에는 그 위자료지급자에게 양도소득세가 부과됩니다.
 
 위자료를 받는 사람에 대한 과세

 증여세 해당 없음

 위자료는 이혼에 따른 정신적 고통을 배상받는 일종의 손해배상금으로서, 위자료 지급은 「상속세 및 증여세법」 제2조제3항에 따른 증여에 해당하지 않으므로, 증여받은 재산에 부과되는 세금인 증여세는 문제되지 않습니다. 그러나 조세포탈을 목적으로 한 가장이혼(假裝離婚) 등과 같이 사실상 증여에 해당한다고 인정되는 경우에는 증여세가 부과될 여지가 있다.

 소득세 해당 없음

 위자료는 「소득세법」 제4조에 따른 소득에 해당하지 않으므로 소득에 대해 부과되는 세금인 소득세는 문제되지 않습니다.

 부동산 취득에 따른 취득세 등 부과

 위자료로 부동산의 소유권을 이전받은 경우에는 「지방세법」상 취득세, 지방교육세, 농어촌특별세를 납부해야 합니다.

 위자료를 지급하는 사람에 대한 과세.

 양도소득세 부과

 위자료로 부동산의 소유권을 이전하는 경우에는 그 부동산을 양도한 대가로 위자료와 양육비지급의무의 소멸이라는 경제적 이익을 얻은 것으로서 「소득세법」상 유상으로 양도하는 경우에 해당하므로(「소득세법」 제88조), 양도소득이 발생했다면 양도소득세를 납부해야 합니다.


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[ 배우자의 가정폭력에 대한 고소 ]

가정폭력범죄를 고소하면 우선 경찰이 응급조치를 실시하고 사건을 검찰에 송치합니다.

검사는 피해자의 신속한 보호를 위해 필요한 경우 직권 또는 사법경찰관의 신청으로 법원에 피해자의 격리, 접근금지 등의 임시조치를 청구하며, 사건을 수사해서 기소 여부, 가정보호사건으로 처리 여부 등을 결정합니다.
가정보호사건으로 송치된 사건에 대해 법원은 조사ㆍ심리를 통해 보호처분 여부 및 내용을 결정하며, 이와는 별도로 직권 또는 피해자의 신청에 의해 가정폭력행위자에게 부양료, 손해배상금 등을 배상할 것을 명령할 수 있습니다.

 가정폭력범죄의 신고·고소

 신고

 누구든지 가정폭력범죄를 알게 된 경우에는 수사기관(예를 들어 파출소나 경찰서 등)에 신고할 수 있습니다(「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제4조제1항).
 이 외에도 다음 어느 하나에 해당하는 사람이 직무를 수행하면서 가정폭력범죄를 알게 된 경우에는 정당한 사유가 없으면 즉시 수사기관에 신고해야 합니다(「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제4조제2항).

1. 아동의 교육과 보호를 담당하는 기관의 종사자와 그 기관장
2. 아동, 60세 이상의 노인, 그 밖에 정상적인 판단능력이 결여된 사람의 치료 등을
  담당하는 의료인 및 의료기관의 기관장
3. 「노인복지법」에 따른 노인복지시설, 「아동복지법」에 따른 아동복지시설,
  「장애인복지법」에 따른 장애인복지시설의 종사자와 그 기관장
4. 「다문화가족지원법」에 따른 다문화가족지원센터의 전문인력과 그 장
5. 「결혼중개업의 관리에 관한 법률」에 따른 국제결혼중개업자와 그 종사자
6. 「소방기본법」에 따른 구조대.구급대의 대원
7. 「사회복지사업법」에 따른 사회복지 전담공무원
8. 「건강가정기본법」에 따른 건강가정지원센터의 종사자와 그 센터의 장

※ 위의 항목 중 어느 하나에 해당하는 사람으로서 그 직무를 수행하면서 가정폭력범죄를 알게 된 경우에도 신고를 하지 아니한 사람에게는 300만원 이하의 과태료를 부과합니다(「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제66조제1호).

 또한 「아동복지법」에 따른 아동상담소, 「가정폭력방지 및 피해자보호 등에 관한 법률」에 따른 가정폭력 관련 상담소 및 보호시설, 「성폭력방지 및 피해자보호 등에 관한 법률」에 따른 성폭력피해상담소 및 보호시설에 근무하는 상담원과 그 기관장은 피해자 또는 피해자의 법정대리인 등과의 상담을 통하여 가정폭력범죄를 알게 된 경우에는 가정폭력피해자의 명시적인 반대의견이 없으면 즉시 신고해야 합니다(「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제4조제3항).

 고소

 피해자 또는 그 법정대리인은 가정폭력범죄를 범한 사람 및 가정구성원인 공범(이하 “가정폭력행위자”라 함)을 고소할 수 있습니다. 이 때 피해자의 법정대리인이 가정폭력행위자인 경우 또는 가정폭력행위자와 공동으로 가정폭력범죄를 범한 경우에는 피해자의 친족이 고소할 수 있습니다(「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제6조제1항).

 피해자는 가정폭력행위자가 자기의 직계존속(아버지, 어머니 등) 또는 배우자의 직계존속(시부모, 장인·장모 등)인 경우에도 고소할 수 있습니다(「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제6조제2항).

 한편, 피해자에게 고소할 법정대리인이나 친족이 없는 경우에 이해관계인이 신청하면 검사는 10일 이내에 고소권자를 지정해야 합니다(「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제6조제3항).

 가정폭력범죄의 처리절차

경찰단계

 진행 중인 가정폭력범죄에 대해 신고를 받은 사법경찰관리는 즉시 현장에 나가서 다음 어느 하나에 해당하는 조치를 해야 합니다(「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제5조).

1. 폭력행위의 제지, 가정폭력행위자·피해자의 분리 및 범죄수사

2. 피해자를 가정폭력관련상담소 또는 보호시설로 인도(피해자가 동의한 경우만 해당함)

3. 긴급치료가 필요한 피해자를 의료기관으로 인도

4. 폭력행위 재발 시 임시조치(「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제8조)를 신청할 수 있음을 통보

 긴급임시조치

 사법경찰관은 응급조치에도 불구하고 가정폭력범죄가 재발될 우려가 있고, 긴급을 요하여 법원의 임시조치 결정을 받을 수 없을 때에는 직권 또는 피해자나 그 법정대리인의 신청에 따라 다음의 어느 하나에 해당하는 조치(이하 “긴급임시조치”라 함)를 할 수 있습니다(「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제8조의2제1항 및 제29조제1항제1호·제2호·제3호).

√ 피해자 또는 가정구성원의 주거 또는 점유하는 방실(房室)로부터의 퇴거 등 격리

√ 피해자 또는 가정구성원의 주거, 직장 등에서 100미터 이내의 접근 금지

√ 피해자 또는 가정구성원에 대한 전기통신(「전기통신기본법」 제2조제1호)을 이용한 접근 금지

 사법경찰관은 긴급임시조치를 한 때에는 즉시 범죄사실의 요지, 긴급임시조치가 필요한 사유 등을 기재한 긴급임시조치결정서를 작성해야 합니다(「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제8조의2제2항 및 제3항).

 사건송치

 사법경찰관은 가정폭력범죄를 신속히 수사해서 사건을 검사에게 송치해야 합니다(「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제7조 전단).

 검찰단계

 임시조치의 청구

 검사는 가정폭력범죄가 재발될 우려가 있다고 인정하는 경우에는 직권으로 또는 사법경찰관의 신청에 의해 다음의 임시조치를 해 줄 것을 법원에 청구할 수 있습니다(「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제8조제1항 및 제29조제1항제1호·제2호·제3호).

1. 피해자 또는 가정구성원의 주거 또는 점유하는 방실(房室)로부터의 퇴거 등 격리

2. 피해자 또는 가정구성원의 주거, 직장 등에서 100미터 이내의 접근금지

3. 피해자 또는 가정구성원에 대한 전기통신(「전기통신기본법」 제2조제1호)을 이용한 접근금지

 검사는 가정폭력행위자가 위의 임시조치를 위반해서 가정폭력범죄가 재발될 우려가 있다고 인정하는 경우에는 직권으로 그 가정폭력행위자를 국가경찰관서의 유치장 또는 구치소에 유치하는 임시조치를 법원에 청구할 수 있습니다(「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제8조제2항).

 사법경찰관의 긴급임시조치에 따른 임시조치 청구

 사법경찰관이 긴급임시조치를 한 때에는 지체 없이 검사에게 임시조치를 신청해야 합니다(「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제8조의3제1항).

 사법경찰관으로부터 임시조치의 신청을 받은 검사는 사법경찰관이 긴급임시조치를 한 때부터 48시간 이내에 긴급임시조치결정서를 첨부하여 법원에 임시조치를 청구해야 합니다(「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제8조의3제1항).

√ 검사가 임시조치를 청구하지 않거나 법원이 임시조치의 결정을 하지 않은 때에는 즉시 긴급임시조치를 취소해야 합니다(「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제8조의3제2항).

 수사종결 및 기소 등

 검사는 가정폭력범죄 사건의 성질, 동기 및 결과, 가정폭력행위자의 성행(性行) 등을 고려해서 사건을 다음과 같이 처리합니다.

상담조건부

기소유예
 
가정폭력범죄사실은 인정되지만 형사처벌을 받을 정도는 아니며, 가정폭력행위자의 성행(性行)교정을 위해 필요하다고 인정하는 경우(「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제9조의2).
 
형사기소
 
형사처벌을 받아야 할 사안인 경우(「형사소송법」 제246조)

※ 사안의 중대성에 따라 벌금형 등 약식명령을 청구할 수 있음(「형사소송법」 제448조 및 제449조)
 
가정보호사건

처리
 
다음 사안에서 사건의 성질·동기 및 결과, 가정폭력행위자의 성행 등을 고려해서 「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」에 따른 보호처분을 하는 것이 적절하다고 인정하는 경우(「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제9조).

1. 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 가정폭력범죄에서 피해자의 고소가 없거나 취소된 경우

2. 피해자의 명시적인 의사에 반해 공소를 제기할 수 없는 가정폭력범죄에서 피해자가 처벌을 희망하지 않는다는 명시적 의사표시를 하였거나 처벌을 희망하는 의사표시를 철회한 경우
 
 법원단계

가정보호사건의 처리

※ 형사기소가 되면 법원에서 「형사소송법」상 절차에 따라 사건을 진행한 후 집행유예, 벌금형, 징역형 등의 처벌을 받게 됩니다. 아래에서는 「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」에 따라 가정법원에서 가정보호사건을 처리하는 절차에 대해 알아보겠습니다.

 조사·심리

 판사는 가정보호사건의 조사·심리에 필요하다고 인정하는 경우에는 기일을 정해 가정폭력행위자, 피해자, 가정구성원이나 그 밖의 참고인을 소환할 수 있으며, 행위자가 정당한 이유 없이 소환에 응하지 않으면 동행영장을 발부할 수 있습니다(「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제24조).

 가정보호사건의 심리는 비공개로 진행될 수 있으며(「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제32조), 특별한 사유가 없으면 송치받거나 이송받은 날부터 3개월 이내에 처분을 결정해야 합니다(「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제38조).

 임시조치

 판사는 가정보호사건의 원활한 조사·심리 또는 피해자 보호를 위해 필요하다고 인정하는 경우에는 결정으로 가정폭력행위자에게 다음의 어느 하나에 해당하는 임시조치를 할 수 있습니다(「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제29조제1항).

1. 피해자 또는 가정구성원의 주거 또는 점유하는 방실(房室)로부터의 퇴거 등 격리

2. 피해자 또는 가정구성원의 주거, 직장 등에서 100미터 이내의 접근 금지

3. 피해자 또는 가정구성원에 대한 전기통신(「전기통신기본법」 제2조제1호)을 이용한 접근금지

4. 의료기관이나 그 밖의 요양소에의 위탁

5. 국가경찰관서의 유치장 또는 구치소에의 유치

※ 위 1.부터 3.까지의 임시조치기간은 2개월(2회 연장, 최장 6개월까지 가능), 4. 및 5.의 임시조치기간은 1개월(1회 연장, 최장 2개월까지 가능)을 초과할 수 없습니다(「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제29조제5항 본문).
 
 불처분 결정

 판사는 심리 결과 다음 어느 하나에 해당하는 경우 처분을 하지 않는다는 결정을 해야 합니다(「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제37조제1항).

1. 보호처분을 할 수 없거나 할 필요가 없다고 인정하는 경우

2. 사건의 성질·동기 및 결과, 행위자의 성행·습벽(習癖) 등에 비추어 가정보호사건으로
  처리하는 것이 적당하지 않다고 인정하는 경우

 보호처분

 판사는 심리 결과 보호처분이 필요하다고 인정하는 경우에는 결정으로 다음의 어느 하나 또는 둘 이상에 해당하는 처분을 할 수 있습니다(「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제40조).

1. 가정폭력행위자가 피해자 또는 가정구성원에게 접근하는 행위의 제한

2. 가정폭력행위자가 피해자 또는 가정구성원에게 전기통신(「전기통신기본법」 제2조제1호)을
  이용해서 접근하는 행위의 제한

3. 가정폭력행위자가 피해자의 친권자인 경우 피해자에 대한 친권 행사의 제한
  (이 경우에는 피해자를 다른 친권자나 친족 또는 적당한 시설로 인도할 수 있음)

4. 「보호관찰 등에 관한 법률」 에 따른 사회봉사·수강명령

5. 「보호관찰 등에 관한 법률」 에 따른 보호관찰
6. 「가정폭력방지 및 피해자 보호 등에 관한 법률」에서 정하는 보호시설에의 위탁감호

7. 의료기관에의 치료위탁

8. 상담소등에의 상담위탁

※ 위 4.를 제외한 나머지 보호처분의 기간은 6개월(1회 연장, 최장 1년까지 가능)을 초과할 수 없으며, 위 4.의 사회봉사·수강명령의 시간은 각각 200시간(1회 연장, 최장 400시간까지 가능)을 초과할 수 없습니다(「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제41조 및 제45조).

 위 1.부터 3.에 해당하는 보호처분을 받고도 이를 이행하지 않으면 2년 이하의 징역이나 2천만원 이하의 벌금 또는 구류에 처해집니다(「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제63조제1항제1호).

 항고·재항고

 다음의 경우에는 가정법원 본원합의부(가정법원이 설치되지 않은 지역은 지방법원 본원합의부를 말함. 이하 같음)에 항고할 수 있습니다(「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제49조).

항고인

임시조치, 보호처분, 보호처분의 변경·취소에 있어 그 결정에 영향을 미칠 법령 위반이 있거나 중대한 사실 오인(誤認)이 있거나 그 결정이 현저히 부당한 경우
 
검사, 가정폭력행위자, 법정대리인 또는 보조인

법원의 불처분 결정이 현저히 부당한 경우
 
검사, 피해자 또는 그 법정대리인

 항고의 기각 결정에 대해서는 그 결정이 법령에 위반된 경우에만 대법원에 재항고할 수 있습니다(「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제52조제1항).

 배상신청

 피해자는 가정보호사건이 계속(繫屬)된 제1심 법원에 다음의 금전 지급이나 배상명령을 신청할 수 있고, 피해자의 신청이 없더라도 법원이 직권으로 위 배상명령을 내릴 수도 있습니다(「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제56조 및 제57조).

1. 피해자 또는 가정구성원의 부양에 필요한 금전의 지급

2. 가정보호사건으로 인해 발생한 직접적인 물적 피해 및 치료비 손해의 배상

 배상명령은 보호처분의 결정과 동시에 해야 하며, 가집행(假執行)할 수 있음을 선고할 수 있습니다(「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제58조).

 확정된 배상명령 또는 가집행선고 있는 배상명령이 기재된 보호처분결정서의 정본은 「민사집행법」에 따른 강제집행에 관해 집행력 있는 민사판결의 정본과 동일한 효력을 가지므로(「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제61조제1항), 가정폭력행위자가 배상명령을 이행하지 않으면 강제집행을 통해 권리를 실현할 수 있습니다.

참고: 가정폭력과 민사상 손해배상

가정폭력으로 인해 정신상 고통을 입은 피해자는 「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」상의 고소와는 별도로 그 가정폭력행위자에 대해 정신상 고통에 대한 손해배상을 청구할 수 있습니다(「민법」 제750조 및 제751조).

이혼소송을 이해하기

관리자 | 2018-11-05

★ 협의이혼과 재판상 이혼 ★


* 이혼의 종류



이혼하는 방법에는 크게 협의이혼과 재판상 이혼의 두 가지가 있습니다. 부부가 이혼에 합의한 경우에는 협의이혼을 할 수 있으며, 합의가 이루어지지 않는 경우에는 당사자 일방의 청구에 의해 법원의 재판으로 이혼하는 재판상 이혼을 할 수 있습니다.



* 협의이혼(「민법」 {web2} 제4편제3장제5절제1관)
 


- 부부 사이에 이혼하려는 의사가 있으면, 법원에 이혼신청을 하고 일정 기간이 지난 후 법원의 확인을 받아 행정관청에 이혼신고를 하면 이혼의 효력이 발생하는데, 이것을 협의이혼이라고 합니다. 



- 협의이혼을 할 때 양육할 자녀가 있는 경우에는 자녀의 양육과 친권에 관한 사항을 부부가 합의해서 정하고, 그 협의서를 이혼확인을 받을 때 법원에 의무적으로 제출해야 합니다.
합의가 이루어지지 않는 경우에는 법원이 직권으로 또는 당사자의 청구에 의해 정하게 됩니다.



-  위자료나 재산분할에 관한 사항도 부부가 합의해서 정하게 되는데, 합의가 이루어지지 않는 경우에는 법원이 당사자의 청구에 의해 정하게 됩니다.



* 재판상 이혼(「민법」  {web2} 제4편제3장제5절제2관 및 「가사소송법」 제4편)



- 협의이혼이 불가능할 때 부부 중 한 사람이 법원에 이혼소송을 제기해서 판결을 받아 이혼할 수 있는데, 이것을 재판상 이혼이라고 합니다. 재판상 이혼이 가능하려면 다음과 같은 사유가 있어야 합니다.


1. 배우자의 부정한 행위가 있었을 때
 

2. 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때
 

3. 배우자 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때
 

4. 자기의 직계존속이 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때
 

5. 배우자의 생사가 3년 이상 분명하지 않은 때
 

6. 그 밖에 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때
 


※ 이혼소송을 제기하려면 먼저 법원에 이혼조정신청을 해야 하는데, 조정을 신청하지 않고 바로 이혼소송을 제기하면 법원이 직권으로 조정에 회부하게 됩니다.
이 조정단계에서 합의를 하면 재판절차 없이 (조정)이혼이 성립되며, 조정이 성립되지 않으면 재판상 이혼으로 이행됩니다.  {web3}




참고: 그 밖의 혼인 해소 사유
 



  <사망>

 
 ∙ 부부 일방이 사망하면 혼인이 해소됩니다.

 



  <실종선고>

 
 ∙ 실종선고는 실종자를 사망한 것으로 간주하는 제도로(「민법」  {web2} 제28조) 부부 일방이 실종선고를 받으면 실종기간이 만료한 때 사망한 것으로 보아 혼인이 해소됩니다.

 



 < 혼인의 취소·무효>

 
 ∙ 이혼과의 차이 : 이혼, 혼인취소, 혼인무효 모두 혼인을 해소한다는 점에서는 동일하지만, 이혼은 혼인의 존속 중에 발생한 사유를 원인으로 혼인을 해소하는 것인데 반해,

혼인취소와 혼인무효는 혼인의 성립과정에서 발생한 법률상 장애를 이유로 혼인취소소송, 혼인무효소송을 통해 혼인을 해소한다는 점에서 차이가 있습니다.

 

 ∙ 혼인취소 :  다음의 사유에 해당하는 경우에는 혼인취소소송을 통해 혼인을 해소할 수 있습니다(「민법」 제816조). 이 경우 혼인취소판결이 확정된 때부터 그 혼인은 장래를 향해 종료·해소됩니다(「민법」  {web2} 제824조)

 

1. 혼인적령(만 18세)에 도달하지 않은 경우

2. 미성년자 또는 피성년후견인이 부모 또는 성년후견인의 동의 없이 혼인한 경우

3. 6촌 이내의 혈족의 배우자, 배우자의 6촌 이내의 혈족, 배우자의 4촌 이내의 혈족의 배우자인 인척이거나 이러한 인척이었던 사람과 혼인한 경우

4. 6촌 이내의 양부모계의 혈족이었던 사람과 4촌 이내의 양부모계의 인척이었던 사람과 혼인한 경우

5. 중혼(重婚)인 경우

6. 혼인 당시 당사자 일방에게 부부생활을 계속할 수 없는 악질이나 그 밖의 중대 사유가 있음을 알지 못한 경우

7. 사기 또는 강박으로 인해 혼인의 의사표시를 한 경우

 

 ∙ 혼인무효 : 다음의 사유에 해당하는 경우에는 혼인무효소송을 통해 혼인을 해소할 수 있습니다(「민법」  {web2} 제815조) 이 경우 혼인무효판결이 확정되면 그 혼인은 처음부터 없었던 것, 즉 처음부터 부부가 아니었던 것으로 됩니다.  {web3}

 

1. 당사자 사이에 혼인에 대한 합의가 없는 경우

2. 8촌 이내의 혈족(친양자의 입양 전 혈족을 포함) 사이의 혼인인 경우

3. 당사자 사이에 직계인척관계가 있거나 있었던 경우

4. 당사자 사이에 양부모계의 직계혈족관계가 있었던 경우







[ 사실혼이란? ]

* 사실혼의 의의와 효과



- 혼인하겠다는 의사의 합치, 혼인적령, 근친혼금지, 중혼금지 등 혼인의 실질적 요건은 갖추었지만, 혼인신고라는 형식적 요건을 갖추지 않은 상태로 혼인생활을 지속하는 것을 사실혼이라고 합니다.



- 사실혼 상태에서도 동거·부양·협조·정조의무, 일상가사채무의 연대책임 등 부부공동생활을 전제로 하는 일반적인 혼인의 효과가 인정되지만, 인척관계의 발생 등 혼인신고를 전제로 하는 혼인의 효과는 인정되지 않습니다.





[ 사실혼의 해소 ]


* 합의 또는 일방적 통보에 의한 해소



 법률혼 부부인 경우에는 살아 있는 동안 부부관계를 해소하려면 이혼절차를 거쳐야 합니다. 그러나 사실혼 부부인 경우에는 혼인신고라는 법적 절차를 밟지 않았기 때문에 이혼신고 없이도 부부 사이에 헤어지자는 합의가 있거나 부부 중 일방이 상대방에게 헤어질 것을 통보하면 사실혼 관계를 해소시킬 수 있습니다.




* 사실혼 해소와 관련된 문제



 사실혼 부부가 헤어질 때 법률혼 부부와 마찬가지로 부부가 협력해서 모은 재산에 대해 재산분할을 청구할 수 있는지, 사실혼 관계의 일방적 파기에 대해 손해배상을 청구할 수 있는지, 사실혼 관계가 해소된 경우 그 자녀의 양육비를 상대방에게 청구할 수 있는지 등이 문제될 수 있습니다.





[ 사실상 이혼이란? ]


* 사실상 이혼의 의의


혼인신고를 한 부부가 이혼에 합의하고 서로 별거하는 등 실질적으로 부부공동생활의 실체가 소멸되었지만 형식적으로는 이혼신고를 하지 않은 상태를 사실상 이혼이라고 합니다.
 따라서 이혼할 것을 전제로 별거하는 경우는 사실상 이혼에 해당되지만, 부부싸움으로 인한 일시적 별거나 가출은 사실상 이혼에 해당되지 않는 것으로 볼 수 있습니다.  {web3}



[ 사실상 이혼 시 자동으로 이혼되는지 여부 ]


* 사실상 이혼의 효과


- 우리나라 법은 협의이혼인 경우 법원의 확인을 받아 행정관청에 이혼신고를 한 경우에, 재판상 이혼인 경우 법원의 이혼판결을 받은 경우에만 이혼의 효력이 발생하는 것으로 규정하고 있습니다(「민법」  {web2} 제836조제1항, 제840조 및 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」 제75조, 제78조). 따라서 이러한 절차를 거치지 않는 한 사실상 이혼을 했다고 해서 자동으로 이혼이 성립되지는 않습니다.



- 특히, 재혼과 같이 이혼이 전제되어야 하는 경우에는 사실상 이혼상태라 하더라도 협의이혼 또는 재판상 이혼절차를 밟아 그 전 혼인을 해소해야만 재혼이 법적으로 인정될 수 있습니다.




★ 이혼 전 준비사항 ★


* 이혼 전 준비사항


이혼하는 방법에는 협의이혼과 재판상 이혼의 두 가지가 있습니다. 이혼에 대해 부부 사이에 합의가 이루어진 경우에는 협의이혼을, 그렇지 않은 경우에는 재판상 이혼을 생각할 수 있습니다. 협의이혼 시에는 재산, 자녀 등 이혼에 따른 각종 문제를 부부간 합의로 결정할 여지가 많지만,
법원에서 이혼을 다투는 경우에는 이러한 문제를 재판으로 해결해야 하는 때가 많습니다.
따라서 재판상 이혼을 하려는 경우에는 다음의 사항을 미리 준비해서 이혼에 대처하는 것이 유리합니다. {web3}



* 사실관계의 정리


 재판상 이혼, 즉 이혼소송은 배우자 또는 배우자 직계존속의 책임 있는 사유로 혼인파탄에 이르게 된 경우에 이혼을 청구하는 소송이므로 소송을 제기하기 전에 혼인생활 동안 있었던 상황들을 시간의 흐름에 따라 정리해 두는 것이 좋습니다. 사실관계를 정리하는 것은 배우자의 행위가 「민법」에서 정한 재판상 이혼사유에 해당하는지를 입증하는 데 도움이 됩니다.





* 관련 증거의 수집


 이혼소송을 제기하면 법원은 당사자의 진술과 증거에 기초해서 판결을 내리게 됩니다. 또한, 상대방 명의의 재산 등에 대해 사전처분이나 보전처분을 신청하기 위해서는 증거가 필요합니다. 따라서 병원진단서, 부정한 행위를 찍은 사진, 임대차계약서, 차용증 등 관련 증거를 미리 수집해 놓는 것이 좋습니다.




* 재산상 조치


혼인 중 공동으로 형성한 재산은 이혼할 때 분할할 수 있습니다.
 러나 재산이 부부공동명의가 아닌 배우자 단독명의로 되어 있으면 상대방이 재산분할을 피하거나 줄일 목적으로 재산을 임의로 처분할 수 있습니다.

따라서 재산상황( {web2} 부동산의 종류와 가액, 보험금, 예금상황 등)에 대해 정확히 파악하고, 법원에 배우자 명의의 재산에 대해 가압류(부동산가압류, 예금채권가압류, 주식가압류 등) 또는 가처분(부동산처분금지가처분, 부동산점유이전금지가처분 등)을 신청해서 재산에 대한 보전처분을 해 놓는 것을 생각해 볼 수 있습니다(「가사소송법」  {web2} 제63조, 「민사집행법」 제276조 및 제300조)



* 신분상 조치


이혼소송의 상대방인 배우자 또는 배우자의 가족으로부터 폭행을 당해서 생명·신체의 안전을 도모할 필요가 있거나, 이혼소송이 진행되는 기간 동안의 자녀양육사항을 정할 필요가 있는 경우에는 법원에 사전처분이나 보전처분(가처분)을 신청하는 것을 생각해 볼 수 있습니다(「가사소송법」  {web2} 제62조제1항 및 제63조제1항). 구체적으로 배우자의 폭행에 대해서는 접근금지사전처분, 접근금지가처분을, 자녀의 친권·양육에 대해서는 친권·양육자지정 사전처분, 면접교섭사전처분 등을 신청할 수 있습니다.



※ 사전처분과 보전처분에 관한 자세한 내용은 이 콘텐츠 <재판상 이혼-재판상 이혼 절차-이혼 상대방의 재산처분 방지 조치>부분에서 확인하실 수 있습니다.




★ 전문기관(전문가)과(와)의 상담 ★


* 이혼 전 상담


이혼하려는 경우 한국가정법률상담소(http://lawhome.or.kr), 한국여성의전화연합(http://www.hotline.or.kr), 대한가정법률복지상담원(http://lawqa.jinbo.net/) 등의 전문기관이나 법률전문가인 변호사 등과 먼저 상담할 수 있습니다.

이를 통해 부부 갈등을 원만히 해결하는 데 도움을 받을 수 있으며, 이혼을 결심한 경우라면 이혼방법, 절차, 이혼 후 문제 등에 대한 조언을 얻을 수 있습니다.




★ 이혼 시 재산문제 및 자녀문제 ★


[ 재산문제 ]



* 위자료


- 배우자의 책임 있는 사유로 이혼하는 경우에는 그 배우자에게 재산상의 손해를 배상받을 수 있을 뿐만 아니라 정신상의 손해에 대한 배상, 즉 위자료를 지급받을 수 있습니다
(「민법」  {web2} 제806조 및 제843조)

만일 이혼할 때 위자료에 관해 합의가 이루어지지 않았다면, 이혼소송과 함께 또는 단독으로 소송을 제기해 위자료를 지급받을 수 있습니다
(「가사소송법」  {web2} 제2조제1항제1호다목 2) 및 제14조제1항)

그리고 배우자뿐만 아니라 혼인에 부당하게 간섭해서 혼인을 파탄에 이르게 한 제3자(시부모, 장인·장모, 배우자의 간통대상자 등)에 대해서도 위자료를 청구할 수 있습니다.



- 위자료청구권은 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 행사하지 않으면 소멸합니다(「민법」 제766조제1항 {web3} ) 만일 위자료에 관해 합의가 이루어지지 않은 채 이혼했다면, 이혼한 날로부터 3년 이내에 별도로 위자료 청구를 하면 됩니다.




* 재산분할



- 혼인 중 부부가 공동으로 형성한 재산에 대해서는 이혼 시 분할 받을 수 있습니다(「민법」 제839조의2제1항 {web3} ). 만일 이혼할 때 재산분할에 관해 합의가 이루어지지 않았다면,

이혼소송과 함께 또는 단독으로 소송을 제기해 재산을 분할 받을 수 있습니다[「가사소송법」  {web2} 제2조제1항제2호나목 4) 및 제14조제1항]. 위자료와 달리 재산분할은 이혼에 책임

있는 배우자도 청구할 수 있습니다.


- 재산분할청구권은 이혼한 날부터 2년을 경과한 때에 소멸합니다(「민법」  {web2} 제839조의2제3항)




* 위자료와 재산분할의 관계



- 과거에는 위자료 산정 시 재산분할적 요소를 포함하는 것이 관례였지만, 「민법」(법률  {web2} 제4199호, 1990. 1. 13. 공포, 1991. 1. 1. 시행)이 개정되어 재산분할제도가 도입되면서 위자료와 재산분할을 각각 청구할 수 있는 법적 근거가 만들어졌습니다.



- 위자료는 혼인파탄에 원인을 제공한 배우자에게 책임을 묻는 손해배상적 성격을 가지는 반면, 재산분할은 혼인 중 부부가 공동으로 형성한 재산에 대해 본인의 기여도만큼 돌려받는 상환적 성격을 가집니다. 따라서 위자료와 재산분할은 별개의 것으로 각각 청구할 수 있습니다.






[ 자녀문제 ]


* 친권자


친권은 자녀의 보호·교양, 거소 지정, 징계, 재산관리 등 미성년인 자녀의 신분과 재산에 관한 사항을 결정할 수 있는 부모의 권리로서, 혼인 중에는 부부가 공동으로 행사하지만 이혼 시에는 친권을 행사할 부모, 즉 친권자를 정해야 합니다.

친권자 지정에 관해 합의가 이루어지지 않으면 법원에 친권자 지정을 청구할 수 있습니다[「민법」  {web2} 제909조제4항 및 「가사소송법」 제2조제1항제2호나목 5)]



* 양육자 및 양육사항


 양육권은 자녀의 양육에 필요한 사항을 결정할 수 있는 부모의 권리로서, 혼인 중에는 부부가 공동으로 행사하지만 이혼 시에는 양육권을 행사할 부모, 즉 양육자를 정해야 합니다.

또한, 양육자 외에 양육비, 면접교섭권 등 양육사항에 관해서도 정해야 하는데, 이에 관한 합의가 이루어지지 않으면 법원에 양육사항에 관한 결정을 청구할 수 있습니다 [「민법」 제837조 및  {web2} 「가사소송법」 제2조제1항제2호나목 3)]



★ 이혼소송을 당한 경우의 대응 ★


*답변서 제출의무 및 제출기한


 이혼소송을 당한 배우자는 이혼소장의 부본(副本)을 공시송달(公示送達)의 방법으로 송달받은 경우를 제외하고는 그 부본을 송달받은 날부터 30일 이내에 답변서를 제출해야 합니다.

(「민사소송법」 제256조제1항 {web3} ) 만약 위 기한 내에 답변서를 제출하지 않으면 법원은 소장에서 상대방이 주장한 내용을 피고가 인정한 것으로 보고 변론 없이 원고승소판결 (피고패소판결)을 할 수 있습니다 ( 「민사소송법」  {web2} 제257조제1항)




* 상대방의 요구를 모두 들어주는 경우



- 배우자가 제기한 이혼소송에 대해 본인도 이혼을 원하고 배우자가 주장한 조건을 모두 받아들인다면 ① 배우자와 합의해서 이혼소송을 취하하고 협의이혼을 할 수도 있고,
② 답변서 제출기한 내에 답변서를 제출하지 않거나, 이혼소장의 내용을 모두 인정하는 취지의 답변서를 제출하고 따로 항변하지 않음으로써 이혼소송을 종료할 수도 있습니다(「민사소송법」  {web2} 제257조제1항 및 제2항).



- 한편, 이혼은 원하되 배우자가 제시한 재산 및 자녀문제 등의 이혼조건을 받아들일 수 없는 경우에는 답변서 제출 외에도, 배우자의 주장과는 다른 조건으로 이혼을 원한다는 취지의 반소장을 변론 종결 시까지 제출해서(「민사소송법」  {web2} 제269조제1항) 재판으로 문제를 해결할 수 있습니다.



※ 답변서는 소송을 제기한 배우자의 주장에 대한 답변에 불과하므로, 본인의 주장을 제기하기 위해서는 답변서와는 별도로 반소장(反訴狀)을 제출해야 합니다.




* 응소(應訴)하는 경우


- 배우자가 제기한 이혼소송에 대해 본인이 이혼을 원하지 않는다면 제출기한 내에 답변서를 법원에 제출해서 배우자의 주장이 사실이 아님을 밝히거나, 「민법」  {web2} 제840조에 따른 이혼사유에 해당하지 않음을 밝힘으로써 판결·화해권고 또는 강제조정을 통해 이혼소송을 종료할 수 있습니다.



- 한편, 이혼소송을 제기한 배우자에게 혼인파탄사유가 있거나 재산·자녀문제 등 이혼조건을 받아들일 수 없는 경우에는 답변서 제출 외에도 배우자의 주장과는 다른 사유와 조건으로 이혼을 원한다는 취지의 반소장(反訴狀)을 사실심의 변론 종결 시까지 제출해서(「민사소송법」  {web2} 제269조제1항) 이혼판결을 구할 수 있습니다.





★ 이혼에 따른 손해배상 및 재산분할 ★


* 이혼과 손해배상


- 부부가 이혼하는 경우 부부 중 일방은 혼인파탄에 책임이 있는 배우자에 대해 손해배상을 청구할 수 있습니다. 손해에는 재산상 손해와 정신상 손해가 모두 포함됩니다(「민법」 {web2} 제806조 및 제843조)



※ 판례는 혼인파탄의 책임성에 대해 혼인파탄의 원인이 된 사실에 기초해서 평가할 일이며 혼인관계가 완전히 파탄된 뒤에 있었던 일을 가지고 따질 것은 아니라고 보고 있습니다
( {web2} 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003므1890 판결 {web3} )



- 특히, 정신적 고통에 대한 손해배상, 즉 위자료의 액수를 산정하는 경우에는 혼인파탄의 원인과 책임정도, 재산상태, 혼인기간 및 생활정도, 학력·직업·연령 등 신분사항, 자녀 양육관계 등의 사항을 고려해서 정하게 되며( {web2} 대법원 1981. 10 13. 선고 80므100 판결),

혼인파탄의 원인이 부부 모두에게 있는 경우에는 부부 쌍방이 받은 정신적 고통의 정도, 즉 불법행위책임의 비율에 따라 위자료 액수가 정해집니다(대법원 1994. 4. 26. 선고 93므1273, 1280 판결 {web3} )





*이혼과 재산분할


- 부부가 이혼하면 혼인 중 공동으로 형성한 재산을 나누게 됩니다. 이 때 재산의 명의에 상관없이 상대방에게 부부 공유재산에 대해 분할을 청구할 수 있습니다(「민법」  {web2} 제830조제2항 및 제839조의2). 부부가 공동으로 형성한 재산에는 부부가 협력해서 취득한 부동산, 부부공동생활을 위해 저축한 예금, 부부공동생활을 위해 구입한 가재도구 등이 해당될 것입니다.



- 재산분할의 비율은 부부가 합의해서 정할 수 있으며, 합의가 이루어지지 않으면 법원이 재산형성에 대한 기여도, 혼인파탄의 원인과 책임정도, 혼인기간 및 생활정도, 학력·직업·연령 등 신분사항, 자녀 양육관계, 위자료 등의 사항을 고려해서 산정하게 됩니다
( {web2} 대법원 1998. 4. 10. 선고 96므1434 판결, 대법원 1998. 2. 13. 선고 97므1486,1493 판결, 대법원 1993. 5. 25. 선고 92므501 판결 등 {web3} )




★ 이혼에 따른 신분관계의 변화 ★


* 배우자관계 소멸



 이혼하면 부부 사이의 배우자관계가 종료되므로 혼인을 전제로 발생한 부부간 동거·부양·협조 등 부부공동생활상 의무(「민법」  {web3} 제826조제1항)가 소멸합니다.
즉, 결혼한 부부는 동거하며 서로 부양하고 협조하여야 하는데, 이혼하면 그 의무가 더 이상 존속하지 않으므로 이를 지키지 않는다고 해서 그 이행을 청구할 수 없습니다.



* 인척관계 소멸



 이혼하면 상대방 배우자의 혈족과의 사이에 발생한 인척관계가 소멸합니다(「민법」 {web2}  제775조제1항)
 여기서 인척이란 혈족의 배우자(형수, 매부, 숙모, 고모부 등), 배우자의 혈족(장인, 장모, 처남, 처제 등), 배우자의 혈족의 배우자(동서 등)를 말합니다(「민법」  {web2} 제769조)



* 자유로운 재혼



- 이혼하면 부부관계가 해소되므로 재혼이 가능합니다(「민법」 {web2}  제810조)
즉, 이혼으로 인해 혼인관계가 해소되기 때문에 재혼하더라도 중혼(重婚)이 되지 않습니다.


- 다만, 인척관계(6촌 이내의 혈족의 배우자, 배우자의 6촌 이내의 혈족, 배우자의 4촌 이내의 혈족의 배우자)에 있거나 과거에 인척관계에 있었던 사람과는 혼인할 수 없습니다

(「민법」 제809조제2항 {web3} )





# 유용한 법령정보 1 #


<재혼하려는데 서류상 이혼사실이 남아 있나요?>

 

Q. 3년 전 이혼을 하고 지금 다시 좋은 사람을 만나서 재혼을 생각하고 있습니다. 남편 될 사람에게는 제 상황을 말했지만 시댁에는 말씀드리기가 많이 힘듭니다.
이혼했던 사실이 서류상 남는지요. 만약 그렇다면 기록을 지울 수는 없는지요.

 

A. 2008. 1. 1.부터 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」이 시행됨에 따라 기존의 호적부는 가족관계등록부로 대체되었으며 가족관계증명서, 기본증명서, 혼인관계증명서, 입양관계증명서, 친양자입양관계증명서 등 가족관계등록정보를 증명하는 5가지 종류의 증명서가 생겼습니다. 가족관계등록부의 각 증명서는 본인 또는 배우자, 직계혈족(이하 "본인 등"이라 함)이 교부를 청구할 수 있고, 본인등의 대리인이 청구하는 경우에는 본인등의 위임을 받아야 합니다(「가족관계의 등록 등에 관한 법률」 제14조제1항)

위 증명서 중에서 배우자 관계가 나타나는 증명서는 가족관계증명서와 혼인관계증명서입니다.
 이 중 가족관계증명서에는 현재 유효한 혼인 중인 배우자만 나타나고, 이혼 또는 혼인 무효·취소된 배우자는 나타나지 않습니다.

그러나 혼인관계증명서에는 ①본인의 등록기준지·성명·성별·본·출생연월일 및 주민등록번호, ②배우자의 성명·성별·본·출생연월일 및 주민등록번호, ③혼인 및 이혼에 관한 사항이 기록됩니다. 따라서 이혼한 사실은 혼인관계증명서에 나타나게 되며, 이러한 기재사항은 그 내용이 사실과 다르게 기재되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 관계인의 일방적 의사에 따라 삭제할 수 없습니다.




* 자녀에 대한 지위



- 이혼 후에도 부모와 자녀 사이의 혈연관계는 변하지 않으므로 자녀의 신분에는 변화가 없습니다.
다만, 이혼하면 자녀에 대한 친권과 양육권을 행사할 사람을 부부간 합의 또는 법원의 판단으로 정하게 됩니다(「민법」 제837조, 제843조 및 제909조제4항 {web3} ) 친권자와 양육자가 반드시 일치하는 것은 아니며, 제3자를 양육자로 할 수도 있습니다.


- 양육권이 없는 부모는 자녀를 만나거나 편지 교환, 전화 등으로 접촉할 수 있는 권리, 즉 면접교섭권을 가집니다(「민법」 {web3}  제837조의2제1항). 양육권이 없다고 하더라도 부모의 권리와 의무에 변경을 가져오는 것은 아니므로(「민법」 제837조제6항 {web2} ), 미성년 또는 피성년후견인인 자녀의 혼인에 대한 동의(「민법」 제808조), 상속관계( {web2} 「민법」 제1000조제1항) 등이 그대로 유지됩니다.





★ 이혼의 무효 ★


* 이혼무효 사유


 협의이혼은 ① 부부간 이혼의사가 합치하고 ② 이혼신고 절차를 거치는 경우에 성립합니다. 이혼신고가 없다면 외관상 이혼이 성립할 수 없으므로 결국 협의이혼이 무효가 되는 경우는 부부간 이혼의사가 합치하지 않는 경우입니다.



※ 이혼무효 사유의 예시


- 부부 일방 또는 쌍방이 모르는 사이에 누군가에 의해 이혼신고가 된 경우( {web2} 「민법」 제834조)


- 부부 일방이 모르는 사이에 외국에서 이혼소송이 진행되어 이혼판결이 난 경우( {web2} 서울가정법원 1993. 12. 9. 선고 92드68848 판결)


- 이혼신고가 수리되기 전에 부부 일방 또는 쌍방이 이혼의사를 철회했는데 이혼신고가 수리된 경우( {web3} 대법원 1994. 2. 8. 선고 93도2869 판결)


- 심신상실자가 의사능력이 결여된 상태에서 이혼한 경우




[ 이혼무효 방법: 이혼무효소송 ]


* 관할법원



※ 이혼무효소송의 관할법원은 다음에 해당하는 가정법원이 됩니다( {web2} 「가사소송법」 제22조)


1. 부부가 같은 가정법원의 관할구역 내에 보통재판적이 있는 경우에는 그 가정법원
 

2. 부부가 마지막으로 같은 주소지를 가졌던 가정법원의 관할구역 내에 부부 중 어느 한쪽의 보통재판적이 있는 경우에는 그 가정법원
 
3. 위 1.과 2.에 해당되지 않는 경우로서 부부 중 어느 한쪽이 다른 한쪽을 상대로 하는 경우에는 상대방의 보통재판적소재지이 있는 곳의 가정법원, 부부 모두를 상대로 하는
경우에는 부부 중 어느 한쪽의 보통재판적이 있는 곳의 가정법원

 
4. 부부 중 어느 한쪽이 사망한 경우에는 생존한 다른 한쪽의 보통재판적이 있는 곳의 가정법원

 
5. 부부가 모두 사망한 경우에는 부부 중 어느 한쪽의 마지막 주소지의 가정법원
 



* 소송의 제기권자 및 제소기간


이혼무효 사유가 있는 경우에는 당사자, 법정대리인 또는 4촌 이내의 친족이 언제든지 가정법원에 이혼무효소송을 제기할 수 있습니다( {web2} 「가사소송법」 제23조 {web3} )




* 소송의 상대방


- 이혼무효 소송의 상대방은 부부 중 어느 한쪽이 소송을 제기한 경우에는 배우자가 상대방이 됩니다(가사소송법」  {web3} 제24조제1항)


- 제3자가 이혼무효 소송을 제기한 경우에는 부부가 그 상대방이 되며, 부부 중 어느 한쪽이 사망한 경우에는 그 생존자를 상대방으로 합니다(「가사소송법」 제24조제2항 {web2} )


- 소송의 상대방이 될 사람이 사망한 경우에는 검사가 그 상대방이 됩니다(「가사소송법」 제24조제3항 {web3} )




* 조정절차의 생략



 이혼무효소송은 가정법원의 조정절차를 거치지 않습니다[「가사소송법」 {web2}  제2조제1항제1호가목 2) 및 제50조제1항]





* 이혼무효판결의 효력



- 이혼무효청구를 인용(認容)하는 확정판결의 효력은 제3자에게도 적용됩니다(「가사소송법」 제21조제1항 {web2} ) 이혼무효청구를 배척하는 판결이 확정된 경우
 다른 제소권자는 사실심의 변론종결 전에 참가하지 못한 것에 대해 정당한 사유가 있지 않으면 다시 소송을 제기할 수 없습니다( {web2} 「가사소송법」 제21조제2항).



- 이혼무효판결이 확정되면 그 이혼은 처음부터 없었던 것과 같아지므로 이전의 혼인은 중단 없이 계속된 것으로 됩니다.





* 이혼무효판결에 대한 불복


- 이혼무효소송에 관한 가정법원의 판결에 대해 불복하는 경우에는 판결정본의 송달 전 또는 판결정본이 송달된 날로부터 14일 이내에 항소할 수 있습니다(「가사소송법」 {web3}  제19

조제1항)


- 이혼무효소송에 관한 항소법원의 판결에 대해 불복하는 경우에는 판결정본의 송달 전 또는 판결정본이 송달된 날로부터 14일 이내에 대법원에 상고할 수 있습니다( {web3} 「가사소송

법」 제20조)






★ 이혼의 취소 ★


* 이혼취소 사유


 이혼합의는 부부의 자유로운 의사에 근거해서 이루어져야 하므로, 사기 또는 강박(强迫)으로 인해 이혼의 의사표시를 한 경우는 가정법원에 그 취소를 청구할 수 있습니다
(「민법」 제838조 {web2} )




[ 이혼취소 방법: 이혼취소소송 ]

* 관할법원


※ 이혼취소소송의 관할법원은 다음에 해당하는 가정법원이 됩니다(「가사소송법」  {web2} 제22조)



1. 부부가 같은 가정법원의 관할구역 내에 보통재판적이 있는 경우에는 그 가정법원
 

2. 부부가 마지막으로 같은 주소지를 가졌던 가정법원의 관할구역 내에 부부 중 어느 한쪽의 보통재판적이 있는 경우에는 그 가정법원
 

3. 위 1.과 2.에 해당되지 않는 경우로서 부부 중 어느 한쪽이 다른 한쪽을 상대로 하는 경우에는 상대방의 보통재판적소재지이 있는 곳의 가정법원, 부부의 모두를 상대로 하는 경우에는 부부 중 어느 한쪽의 보통재판적이 있는 곳의 가정법원
 

4. 부부 중 어느 한쪽이 사망한 경우에는 생존한 다른 한쪽의 보통재판적이 있는 곳의 가정법원
 

5. 부부가 모두 사망한 경우에는 부부 중 어느 한쪽의 마지막 주소지의 가정법원
 




* 소송의 제소기간


사기 또는 강박으로 인하여 이혼의 의사표시를 한 경우 그 사기를 안 날 또는 강박을 면한 날로부터 3월 이내에 그 취소를 청구해야 하며, 3월이 경과한 때에는 그 취소를 청구할 수 없습니다( {web2} 「민법」 제823조 및 제839조 참조 {web3} )



 


* 소송의 상대방



- 이혼취소소송의 상대방은 부부 중 어느 한쪽이 소송을 제기한 경우에는 배우자가 그 상대방이 됩니다(「가사소송법」 제24조제1항 {web2} )


- 제3자가 이혼취소 소송을 제기한 경우에는 그 상대방이 부부가 되며, 부부 중 어느 한쪽이 사망한 경우에는 그 생존자가 상대방이 됩니다(「가사소송법」  {web2} 제24조제2항).


- 소송의 상대방이 될 사람이 사망한 경우에는 검사가 그 상대방이 됩니다( {web2} 「가사소송법」 제24조제3항 {web3} )





* 조정의 신청



이혼취소소송을 제기하려면 우선 가정법원의 조정절차를 거쳐야 합니다[「가사소송법」 {web2}  제2조제1항제1호나목 3) 및 제50조제1항]





* 이혼취소판결의 효과



- 이혼취소청구를 인용(認容)하는 확정판결의 효력은 제3자에게도 적용됩니다(「가사소송법」 제21조제1항). 따라서 이혼취소사유를 제공한 사람이 제3자인 경우에는 그 사람에게 재산상·정신상 손해에 대한 배상을 청구할 수 있습니다.



- 이혼취소판결이 확정되면 그 이혼은 처음부터 없었던 것과 같아지므로 취소판결 전에 다른 일방이 재혼을 했다면 그 재혼은 중혼(重婚)이 됩니다( {web3} 대법원 1984. 3. 27. 선고 84므9 판결)





* 이혼취소판결에 대한 불복



- 이혼취소소송에 관한 가정법원의 판결에 대해 불복하는 경우에는 판결정본의 송달 전 또는 판결정본이 송달된 날로부터 14일 이내에 항소할 수 있습니다(「가사소송법」  {web2} 제19조제1항)



- 이혼취소소송에 관한 항소법원의 판결에 대해 불복하는 경우에는 판결정본의 송달 전 또는 판결정본이 송달된 날로부터 14일 이내에 대법원에 상고할 수 있습니다(「가사소송법」 제20조 {web2} )




[ 사실혼의 법적 보호 및 해소 ]


* 사실혼의 법적 보호



법률혼주의를 채택하고 있는 우리나라에서는 혼인의 실질적 요건과 형식적 요건을 모두 갖추어야 비로소 법률상의 부부로 인정받습니다.
그러나 사실혼은 혼인하겠다는 의사의합치, 혼인적령, 근친혼금지, 중혼금지 등 혼인의 실질적 요건은 충족하지만, 혼인신고라는 형식적 요건을 갖추지 않은 채 부부공동생활을 하는 것으로 법률혼과 달리 부부의 권리와 의무 중 일부만을 법률로 보호받습니다.




* 사실혼 해소방법



- 사실혼 부부는 법률상의 부부가 아니므로 헤어질 때 법원의 이혼확인, 이혼신고 등의 법적 절차를 밟을 필요가 없습니다. 따라서 사실혼은 당사자간 합의에 의해 해소할 수도있고,
일방의 통보에 의해 해소할 수도 있습니다.


- 합의 또는 통보를 할 때 일정한 형식이 요구되는 것은 아니며, 구두, 전화, 서신 등 자유로운 방법으로 하면 됩니다.






[ 사실혼의 해소에 따른 재산·자녀문제 ]



* 재산문제



- 판례는 사실혼 배우자 일방이나 제3자(예를 들어 시부모, 장인·장모 등)에게 책임 있는 사유로 사실혼이 파기된 경우에는 그 배우자 또는 제3자에게 그에 따른 정신적 고통에 대한 배상, 즉 위자료를 청구할 수 있는 것으로 보고 있습니다( {web2} 대법원 1998. 8. 21. 선고 97므544,551 판결, 대법원 1998. 12. 8. 선고 98므961 판결 등)



- 또한, 사실혼 기간 동안 부부가 협력해서 모은 재산은 두 사람의 공동소유로 추정되기 때문에 사실혼이 해소되면 부부재산을 청산한다는 의미에서 법률혼 부부가 이혼을 하는 경우와 마찬가지로 재산분할을 청구할 수 있는 것으로 보고 있습니다 {web3} (대법원 1995. 3. 10. 선고 94므1379,1386 판결 {web2} )




* 자녀문제



- 사실혼 부부 사이에서 출생한 자녀는 ‘혼인 외의 출생자’가 됩니다. 다만, 아버지가 친자식임을 인지(認知)한 경우에는 자녀에 대한 친권과 양육권을 부부가 공동으로 행사하게 되며,
 사실혼 관계가 해소된 경우에는 부부가 합의해서 자녀의 친권, 양육자 및 양육사항을 정하고, 합의가 이루어지지 않으면 법원에 그 지정을 청구할 수 있습니다
(「민법」  {web2} 제837조, 제837조의2, 제843조, 제864조의2 및 제909조제4항)



- 그러나 인지가 되지 않았다면 혼인 외의 출생자와 아버지는 법적인 부자관계(父子關係)가 아니므로 아버지(남편)를 상대로 또는 아버지(남편) 본인이 자녀의 친권, 양육자 지정 및 양육사항을 정하는 것에 관한 청구를 할 수 없습니다. 따라서 이러한 청구를 하려면 인지청구소송을 먼저 해야 합니다[「민법」 제863조 및  {web2} 「가사소송법」 제2조제1항제1호나목 9)]





※ 혼인 외의 출생자의 생부(生父)를 상대로 한 양육자 지정청구 등이 가능한지에 관한 판례


“현행법상은 이혼당사자의 신청이 있는 경우, 혼인의 무효 또는 취소 판결 시 그 당사자의 신청이 있는 경우 이외에는 자(子)의 양육자 지정이나 양육에 관한 사항을 정하여 달라는 신청을 할 수 있는 법률상 근거가 없으므로, 사실혼 관계나 일시적 정교관계로 출생한 자의 생모는 그 자의 생부를 상대로 그와 같은 청구를 할 수 없다.”( {web2} 대법원 1979. 5. 8. 선고 79므3 판결)




[ 사실혼 파기에 따른 위자료 청구 가능여부 ]


* 사실혼 파기에 따른 위자료 청구 가능여부


- 사실혼은 부부간 합의 또는 부부 일방의 일방적인 파기에 의해 해소될 수 있습니다. 이 때 정당한 사유( {web3} 「민법」 제840조에 준하는 사유) 없이 일방적으로 사실혼을 파기한 배우자는 상대방에게 사실혼 파기로 인해 입은 정신적 고통을 배상할 책임을 집니다(「민법」  {web3} 제750조 및 제751조). 만일 위자료에 관해 부부의 합의가 이루어지지 않으면 법원에 그 배상을 청구할 수 있습니다 {web2} [「가사소송법」 제2조제1항제1호다목 1)].




※ 사실혼 관계 부당파기에 따른 손해배상에 관한 판례

“사실혼 관계에 있어서도 부부는 「민법」 제826조제1항 소정의 동거하며 서로 부양하고 협조하여야 할 의무가 있으므로 ... 사실혼 배우자의 일방이 정당한 이유 없이 서로 동거, 부양, 협조해야 할 부부로서의 의무를 포기한 경우에는 그 배우자는 악의의 유기에 의해 사실혼 관계를 부당하게 파기한 것이 된다고 할 것이므로 상대방 배우자에게 재판상 이혼원인에 상당하는 귀책사유 있음이 밝혀지지 않는 한 원칙적으로 사실혼 관계 부당파기로 인한 손해배상책임을 면할 수 없다.”
(대법원 1998. 8. 21. 선고 97므544, 551 판결 {web2} )




※ 판례상 사실혼 파기의 정당한 사유

사실혼 배우자가 부정한 행위를 한 경우(대법원 1967. 1. 24. 선고 66므39 판결 {web3} )

사실혼 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 경우( {web2} 대법원 1998. 8. 21. 선고 97므544,551 판결)

사실혼 배우자 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받은 경우(대법원 1983. 9. 27. 선고 83므26 판결 {web3} )



- 한편, 사실혼 파탄의 원인이 배우자가 아닌 제3자(예를 들어 배우자의 부모 등)에게 있는 경우에는 그 제3자에 대해서도 위자료를 청구할 수 있습니다[「가사소송법」 제2조제1항제1호다목 1)]






[ 사실혼 해소에 따른 재산분할 ]


* 사실혼 해소에 따른 재산분할 청구 가능 여부



- 판례는 사실혼 관계를 유지하는 동안 부부가 공동으로 재산을 형성하고, 재산의 유지·증식에 기여했다면 그 재산은 부부의 공동소유로 보아 사실혼이 해소되는 경우에 재산분할을 청구할 수 있는 것으로 보고 있습니다(대법원 1995. 3. 10. 선고 94므1379,1386 판결 {web3} ). 재산분할의 청구는 위자료와 달리 사실혼 해소에 책임이 있는 배우자도 할 수 있습니다( {web2} 대법원 1993. 5. 11. 자 93스6 결정)



- 한편, 판례는 법률혼 부부가 장기간 별거하는 등의 이유로 사실상 이혼상태에 있으면서 부부 일방이 제3자와 혼인할 의사로 실질적인 혼인생활을 하고 있더라도, 특별한 사정이 없는 한 이를 사실혼으로 인정해서 법률혼에 준하는 보호를 허용할 수는 없다고 보아 중혼적(重婚的) 관계에 있는 사실혼 배우자는 사실혼 관계의 해소에 따른 재산분할 청구를 할 수 없다고 보고 있습니다(대법원 1995. 9. 26. 선고 94므1638 판결, 대법원 1996. 9. 20. 선고 96므530 판결 {web3} )





★ 사실혼 해소에 따른 양육비 청구 가능 여부 ★


*원칙

사실혼 부부 사이에서 태어난 자녀는 ‘혼인 외의 출생자’로서 어머니의 성(姓)과 본(本)을 따르게 되므로(「민법」 제781조제3항), 어머니와는 법률상의 모자(母子)관계가 존재하는 반면 아버지와는 법률상의 부자(父子)관계가 존재하지 않습니다. 따라서 사실혼 관계가 해소되는 경우 자녀의 아버지에게 양육비를 청구할 수 없게 됩니다.




※ 혼인 외의 출생자의 생부(生父)를 상대로 양육자 지정 등에 관한 청구가 가능한지에 관한 판례

“현행법상은 이혼당사자의 신청이 있는 경우, 혼인의 무효 또는 취소 판결 시 그 당사자의 신청이 있는 경우 이외에는 자(子)의 양육자 지정이나 양육에 관한 사항을 정하여 달라는 신청을 할 수 있는 법률상 근거가 없으므로, 사실혼관계나 일시적 정교관계로 출생한 자의 생모는 그 자의 생부를 상대로 그와 같은 청구를 할 수 없다.”( {web2} 대법원 1979. 5. 8. 선고 79므3 판결 {web3} )




* 양육비를 청구할 수 있는 경우


 자녀의 아버지에게 양육비를 청구하려면 자녀와 아버지 사이에 법적 관계가 존재해야 합니다. 이 법적 관계는 ① 아버지가 그 자녀를 인지(認知)해서 친생자(親生子)로 신고하거나(「민법」 제855조, 제859조제1항 및 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」 제57조 {web3} ), ② 자녀 등이 아버지를 상대로 인지청구소송을 제기하고 인용판결이 확정된 경우(「민법」  {web2} 제863조 및 제864조)에 발생합니다.




※ 인지청구소송



 인지청구소송이란?

▶ 인지청구소송은 부모가 혼인 외의 출생자를 자신의 자녀로 인지(認知)하지 않는 경우에 그 혼인 외의 출생자를 친생자(親生子)로 인지해 줄 것을 법원에 청구하는 것을 말합니다.





 소송의 제기권자

▶ 인지청구소송은 자녀와 그 직계비속 또는 그 법정대리인이 제기할 수 있습니다(「민법」 제863조)


▶ 인지청구소송은 언제든지 제기할 수 있지만, 부(父) 또는 모(母)가 사망한 경우에는 그 사망을 안 날로부터 2년이 지나면 소송을 제기할 수 없습니다(「민법」  {web2} 제864조)




 소송의 상대방

▶ 인지청구소송의 상대방은 부(父) 또는 모(母)가 되며(「민법」 제863조), 부(父) 또는 모(母)가 사망한 경우에는 검사가 됩니다(「민법」 제864조)




 
 제소기간

▶ 인지청구소송은 언제든지 제기할 수 있지만, 부(父) 또는 모(母)가 사망한 경우에는 그 사망을 안 날로부터 2년이 지나면 소송을 제기할 수 없습니다( {web2} 「민법」 제864조)




 관할법원

▶ 인지청구소송은 ① 소송 상대방의 보통재판적이 있는 곳의 가정법원의 전속관할로 하고, ② 상대방이 모두 사망한 경우에는 그 중 1명의 마지막 주소지의 가정법원에 제기할

수 있습니다(「가사소송법」 제26조제2항 {web3} )




 인지신고

▶ 인지의 재판이 확정되면 재판의 확정일부터 1개월 이내에 재판서의 등본 및 확정증명서를 첨부해서 시·읍·면에 인지신고해야 합니다(「가족관계의 등록 등에 관한 법률」  {web2} 제58조)




 인지청구소송의 효과

▶ 인지청구를 인용하는 판결이 확정되면 그 자녀가 출생한 때부터 친자관계가 있는 것으로 보아(「민법」 제860조), 자녀의 양육책임을 부담하고, 면접교섭권이 인정됩니다(「민법」  {web2} 제864조의2)





 인지에 대한 이의소송

▶ 인지에 대해 이의가 있는 경우에 자녀 또는 그 밖의 이해관계인은 인지신고가 있음을 안 날로부터 1년 이내에 인지에 대한 이의소송을 제기할 수 있습니다(「민법」 제862조 {web3} )



- 위와 같은 방법으로 부자관계가 인지되면 아버지에게 자녀의 양육문제에 대한 법적 책임이 발생하므로(「민법」 제837조, 제837조의2, 제843조, 제864조의2 및 제909조제4항 {web2} )

아버지를 상대로 양육비를 청구할 수 있습니다.

[이 게시물은 관리자님에 의해 2018-11-05 17:37:43 판례정보에서 이동 됨]

상간녀소송

관리자 | 2018-11-05

솔로몬의 재판

질문 : 배우자와 함께 간통한 상대방에게 위자료를 청구할 수 있을까?

- 최근 과장으로 승진한 김모씨는 아내 정모씨에게 잦은 야근 등을 이유로 대며 점점 집에 소홀하게 됩니다. 부부 동반모임에서 다른 직원들의 야근이 많지 않다는 얘기를 들은 아내 정모씨는 남편의 뒤를 밟게 되고, 이후 충격적인 장면을 목격하는데..

정시 퇴근한 남편이 어떤 여자와 만나 간단히 식사를 했고, 이후 애인의 집으로 추정되는 곳으로 들어가는 것이 목격되었습니다. 아내 정모씨는 경찰을 불렀고, 경찰과 함께 들어간 곳에서 남편 김모씨와 상간녀 이모씨는 바람을 피고 있었습니다.

아내는 남편 김씨를 간통죄로 고소했고, 이혼과 위자료를 청구하였습니다. 아울러 상간녀 이모씨에게도 위자료를 구하는 소송을 제기하려 합니다. 아내 정모씨는 상간녀에게 위자료를 청구할 수 있을까요? 아내가 상간녀에게 위자료를 청구할 수 있다면, 부부의 자녀 역시 위자료를 청구할 수 있는 것일까요?




< 보기 >

1번 이혼의 직접적인 사유가 되는 것은 남편의 부정행위이기 때문에 상간녀 이모씨에게는 위자료를 청구할 수 없다. 

2번 바람핀 남편의 부정행위는 간통한 상대방과 함께 이루어진 것이므로, 배우자와 함께 간통한 상대방에게 부인과 자녀의 정신적 피해에 대한 위자료를 청구할 수 있다.

3번 바람핀 남편의 부정행위는 간통한 상대방과 함께 이루어진 것이므로, 배우자와 함께 간통한 상대방에게 부인의 정신적 피해에 대한 위자료를 청구할 수 있지만 자녀는 위자료를 청구할 수 없다.






< 평결이 되었습니다. >

정답은 3번. 바람핀 남편의 부정행위는 간통한 상대방과 함께 이루어진 것이므로, 배우자와 함께 간통한 상대방에게 부인의 정신적 피해에 대한 위자료를 청구할 수 있지만 자녀는 위자료를 청구할 수 없다. 입니다.

법원에서는 ‘배우자 있는 사람과 간통행위를 하고, 이로 인하여 혼인관계를 파탄에 이르게 한 경우 간통행위를 한 제3자(상간자)는 그 배우자에 대하여 불법행위를 구성하고, 따라서 그로 인하여 그 배우자가 입은 정신상의 고통을 위자할 의무가 있다’고 판시하고 있습니다. 다만, 이러한 경우라도 ‘간통행위 자체가 그 자녀에 대하여 불법행위책임을 부담한다고 할 수는 없고, 또한 간통행위를 한 제3자(상간자) 역시 해의(害意)를 가지고 그 자녀에 대한 양육이나 보호 내지 교양을 적극적으로 저지하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 자녀에 대한 관계에서 불법행위책임을 부담한다고 할 수는 없다.’고 하여 자녀에 대한 불법행위 책임은 인정하고 있지 않습니다( {web2} 대법원 2005.5.13. 선고 2004다1899 판결 {web3}  )

따라서 정모씨는 배우자 김모씨와 간통한 이모씨에 대해서 본인의 정신적 피해에 대한 위자료를 청구할 수 있습니다.



※ 배우자 있는 부녀와 간통행위를 하고, 이로 인하여 그 부녀가 배우자와 별거하거나 이혼하는 등으로 혼인관계를 파탄에 이르게 한 경우 그 부녀와 간통행위를 한 제3자(상간자)는 그 부녀의 배우자에 대하여 불법행위를 구성하고, 따라서 그로 인하여 그 부녀의 배우자가 입은 정신상의 고통을 위자할 의무가 있다고 할 것이나,

이러한 경우라도 간통행위를 한 부녀 자체가 그 자녀에 대하여 불법행위책임을 부담한다고 할 수는 없고, 또한 간통행위를 한 제3자(상간자) 역시 해의(해의)를 가지고 부녀의 그 자녀에 대한 양육이나 보호 내지 교양을 적극적으로 저지하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 자녀에 대한 관계에서 불법행위책임을 부담한다고 할 수는 없다.

(출처 :  {web2} 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다1899 판결【손해배상(기)】 [공2005.6.15.(228),938]  {web3}  )





★ 간통죄 위헌결정 ★



-  간통죄

 「형법」( {web2} 1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제241조에 따르면, 배우자 있는 자의 간통행위 및 그와의 상간행위는 2년 이하의 징역에 처하도록 규정하였습니다.




 -  위헌법률 결정

 「형법」 제241조에서 규정하고 있는 간통죄는 2015년 2월 26일 헌법재판소의 위헌법률 결정에 따라 즉시 효력을 상실하게 되었습니다.  {web3}






 -  헌법재판소의 결정요지

 헌법재판소는 배우자 있는 자의 간통행위 및 그와의 상간행위를 2년 이하의 징역에 처하도록 규정한 「형법」(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제241조가 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하여 헌법에 위반되는지 여부에 대하여,


 “간통죄의 보호법익인 혼인과 가정의 유지는 당사자의 자유로운 의지와 애정에 맡겨야지, 형벌을 통하여 타율적으로 강제될 수 없는 것이며, 현재 간통으로 처벌되는 비율이 매우 낮고, 간통행위에 대한 사회적 비난 역시 상당한 수준으로 낮아져 간통죄는 행위규제규범으로서 기능을 잃어가고, 형사정책상 일반예방 및 특별예방의 효과를 거두기도 어렵게 되었다.…심판대상조항이 일률적으로 모든 간통행위자 및 상간자를 형사처벌하도록 규정한 것은 개인의 성적 자기결정권을 과도하게 제한하는 국가형벌권의 과잉행사로서 헌법에 위반된다.…

간통 및 상간행위에는 행위의 태양에 따라 죄질이 현저하게 다른 수많은 경우가 존재함에도 반드시 징역형으로만 응징하도록 한 것은 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 배제 또는 제한하여 책임과 형벌간 비례의 원칙에 위배되어 헌법에 위반된다.”고 판단하였습니다( {web2} 헌법재판소 2009헌바17, 2015. 2. 26. 결정 {web3} )







★ 위헌결정의 효력 ★


 - 「형법」 제241조 효력의 상실

 「형법」 제241조는 소급하여 그 효력을 상실합니다( {web2} 「헌법재판소법」 제47조제3항 본문 {web3} ).

 다만, 2008년 10월 30일에 「형법」 제241조에 대한 합헌결정이 있었으므로 이 결정이 있는 날의 다음 날인 2008년 10월 31일로 소급하여 효력을 상실합니다(「헌법재판소법」 제47조제3항 단서 {web3} ).






-  재심청구

 2008년 10월 31일 이후에 「형법」 제241조에 근거한 유죄의 확정판결을 받은 경우에는 해당 판결을 선고한 법원에 재심을 청구할 수 있습니다(「헌법재판소법」  {web2} 제47조제4항 및 「형사소송법」 제423조 {web3} ).





 - 보상청구


 재심청구의 절차에서 무죄재판을 받아 확정된 사건의 피고인이 원판결(原判決)에 따라 구금되거나 형 집행을 받았을 때, 또는 「형사소송법」 제470조제3항에 따른 구치(拘置)와 「형사소송법」  {web2} 제473조부터 제475조까지의 규정에 따라 구속된 경우에는 이에 대한 보상을 청구할 수 있습니다(「형사보상 및 명예회복에 관한 법률」 제2조제2항 {web3} ).


 보상청구는 무죄재판을 한 법원에 대해 해야 하며, 무죄재판이 확정된 사실은 안 날부터 3년, 무죄재판이 확정된 때부터 5년 이내에 해야 합니다( {web3} 「형사보상 및 명예회복에 관한 법률」  {web2} 제7조 및 제8조).




※ 형사보상청구에 대한 자세한 내용은 <대한민국 법원 전자민원센터-절자안내-형사-형사소송절차안내>에서 확인할 수 있습니다. {web3}







★ 헌재결정례 ★



(안건명)
헌법재판소 2009헌바17, 2015. 2. 26. 결정 형법 제241조 위헌소원 




(판시사항)
 배우자 있는 자의 간통행위 및 그와의 상간행위를 2년 이하의 징역에 처하도록 규정한 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제241조( {web2} 이하 ‘심판대상조항’이라 한다 {web3} )가 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하여 헌법에 위반되는지 여부(적극) 





(결정요지)
사회 구조 및 결혼과 성에 관한 국민의 의식이 변화되고, 성적 자기결정권을 보다 중요시하는 인식이 확산됨에 따라 간통행위를 국가가 형벌로 다스리는 것이 적정한지에 대해서는 이제 더 이상 국민의 인식이 일치한다고 보기 어렵고, 비록 비도덕적인 행위라 할지라도 본질적으로 개인의 사생활에 속하고 사회에 끼치는 해악이 그다지 크지 않거나 구체적 법익에 대한 명백한 침해가 없는 경우에는 국가권력이 개입해서는 안 된다는 것이 현대 형법의 추세여서 전세계적으로 간통죄는 폐지되고 있다.

또한 간통죄의 보호법익인 혼인과 가정의 유지는 당사자의 자유로운 의지와 애정에 맡겨야지, 형벌을 통하여 타율적으로 강제될 수 없는 것이며, 현재 간통으로 처벌되는 비율이 매우 낮고, 간통행위에 대한 사회적 비난 역시 상당한 수준으로 낮아져 간통죄는 행위규제규범으로서 기능을 잃어가고, 형사정책상 일반예방 및 특별예방의 효과를 거두기도 어렵게 되었다.

 부부 간 정조의무 및 여성 배우자의 보호는 간통한 배우자를 상대로 한 재판상 이혼 청구, 손해배상청구 등 민사상의 제도에 의해 보다 효과적으로 달성될 수 있고, 오히려 간통죄가 유책의 정도가 훨씬 큰 배우자의 이혼수단으로 이용되거나 일시 탈선한 가정주부 등을 공갈하는 수단으로 악용되고 있기도 하다.
결국 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배하여 국민의 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다. {web3}


간통죄의 본질은 자유로운 의사에 기하여 혼인이라는 사회제도를 선택한 자가 의도적으로 배우자에 대한 성적 성실의무를 위배하는 성적 배임행위를 저지른 데 있다.
혼인생활을 영위하고 있는 간통행위자 및 배우자 있는 상간자에 대한 형사처벌은 부부 간의 성적 성실의무에 기초한 혼인제도에 내포되어 있는 사회윤리적 기본질서를 최소한도로 보호하려는 정당한 목적 하에 이루어지는 것으로서 개인의 성적 자기결정권에 대한 과도한 제한이라고 하기 어렵다.

그러나 사실상 혼인관계의 회복이 불가능한 파탄상태로 인해 배우자에 대한 성적 성실의무를 더 이상 부담하지 아니하는 간통행위자나 미혼인 상간자의 상간행위 같이 비난가능성 내지 반사회성이 없는 경우도 있다.  {web3}

그럼에도 불구하고, 심판대상조항이 일률적으로 모든 간통행위자 및 상간자를 형사처벌하도록 규정한 것은 개인의 성적 자기결정권을 과도하게 제한하는 국가형벌권의 과잉행사로서 헌법에 위반된다.

간통 및 상간행위가 내밀한 사생활의 영역에 속하는 것이라고 해도 이에 대한 법적 규제를 할 필요성은 인정되고, 그에 대한 규제의 정도는 원칙적으로 입법자가 결정할 사항이므로, 입법자가 간통행위를 예방하기 위하여 형벌이라는 제재수단을 도입한 것이 그 자체로 헌법에 위반된다고 볼 수는 없다.  {web3}


그러나 형법은 간통죄를 친고죄로 규정하면서, 배우자의 종용이나 유서가 있는 경우 간통죄로 고소할 수 없도록 규정하고 있는데, 소극적 소추조건인 종용이나 유서의 개념이 명확하지 않아 수범자인 국민이 국가 공권력 행사의 범위와 한계를 확실하게 예측할 수 없으므로 심판대상조항은 명확성원칙에 위배되며, 간통 및 상간행위에는 행위의 태양에 따라 죄질이 현저하게 다른 수많은 경우가 존재함에도 반드시 징역형으로만 응징하도록 한 것은 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 배제 또는 제한하여 책임과 형벌간 비례의 원칙에 위배되어 헌법에 위반된다.








★ Q&A 사례 ★


Q. 이혼하지 않고도 상간녀에게만 위자료 청구가 가능한지요? 
 
남편이 간통을 저질렀습니다. 간통죄로 고소할려면 이혼소송을 먼저 접수해야 한다고 하는데 저는 남편과의 이혼은 원치 않습니다. 남편과의 이혼을 하지 않고서도 상간녀에게 손해배상 청구가 가능한지요 ???



A. 간통죄는 배우자 있는 사람이 다른 사람과 성관계를 가짐으로써 성립되는 범죄로서, 간통한 남녀 모두를 함께 처벌하도록 되어 있습니다.
물론, 귀하께서 알고 계신것 처럼, 간통죄 처벌은 이혼한 후이거나 이혼소송이 제기된 이후이어야 합니다.
또한 간통죄는 친고죄로서 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대해서도 효력이 있는데, 이를 고소불가분의 원칙이라 합니다.

따라서, 남편을 제외하고 상간녀을 고소한다하더라도 그 고소의 효력은 공범인 남편에게도 미쳐서 남편도 함께 고소한 것과 마찬가지가 됩니다.
바꿔 말하면, 남편을 제외한 상간녀에 대해서만 처벌을 요구할 수는 없는 것입니다.

그러나, 이혼을 하지 않고서도 상간녀에게 위자료 청구는 가능합니다.
불법행위로 인한 손해배상 청구를 가정법원에 제기하면 됩니다.

즉, 본처인 귀하의 처(妻)권의 침해하였으므로, 처의 권리를 침해한 여자에게 위자료를 받아낼 수 있는 것입니다.
이는 상대 여자의 잘못에 기인한 위자료이므로 남편이 지급해야 할 위자료를 상대여자가 대시 지급하는 것은 아닙니다.
또한 남편과 상간녀에게 동시에 위자료 청구도 가능합니다. 이 경우에는 귀하의 남편과 상대 여자가 연대책임으로 위자료를 물게 됩니다.






Q. 이혼하지 않고서도, 상간녀에게 위자료 청구가능하나요? 
 
남편이 간통을 저질렀습니다. 간통죄로 고소할려면 이혼소송을 먼저 접수해야 한다고 하는데 저는 남편과의 이혼은 원치 않습니다. 남편과의 이혼을 하지 않고서도 상간녀에게 손해배상 청구가 가능한지요 ???



A. 간통죄는 배우자 있는 사람이 다른 사람과 성관계를 가짐으로써 성립되는 범죄로서, 간통한 남녀 모두를 함께 처벌하도록 되어 있습니다.
물론, 귀하께서 알고 계신것 처럼, 간통죄 처벌은 이혼한 후이거나 이혼소송이 제기된 이후이어야 합니다.

또한 간통죄는 친고죄로서 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대해서도 효력이 있는데, 이를 고소불가분의 원칙이라 합니다.
따라서, 남편을 제외하고 상간녀을 고소한다하더라도 그 고소의 효력은 공범인 남편에게도 미쳐서 남편도 함께 고소한 것과 마찬가지가 됩니다.
바꿔 말하면, 남편을 제외한 상간녀에 대해서만 처벌을 요구할 수는 없는 것입니다.

그러나, 이혼을 하지 않고서도 상간녀에게 위자료 청구는 가능합니다.
불법행위로 인한 손해배상 청구를 가정법원에 제기하면 됩니다.

즉, 본처인 귀하의 처(妻)권의 침해하였으므로, 처의 권리를 침해한 여자에게 위자료를 받아낼 수 있는 것입니다.
이는 상대 여자의 잘못에 기인한 위자료이므로 남편이 지급해야 할 위자료를 상대여자가 대시 지급하는 것은 아닙니다.
또한 남편과 상간녀에게 동시에 위자료 청구도 가능합니다. 이 경우에는 귀하의 남편과 상대 여자가 연대책임으로 위자료를 물게 됩니다.







Q. 간통죄 접수 방법은 어떻게 하나요?
 
부인이 다른 남자를 만나는 사실을 알게되었고 제 핸드폰에는 서로 만나고 지내온 사실들이 녹음되어 있고 그 남자와의 통화내역도 있읍니다.
두 사람다 사법처리 하고 이혼하고 위자료 청구도 할수있는지 궁금합니다. .




A. 글의 내용은 간통과 이혼에 대한 상담인데요.
간통죄는 본인이 시인하거나 현장적발 자료가 있어야 고소가 가능하고, 친고죄이므로
그 사실을 안지 6개월내에 고소하셔야 고소가 가능합니다.(6개월이 지나면 고소할수 없음)


고소 준비서류는 이혼심판접수증(법원), 호적등본, 고소장이 있어야 고소가 가능하오니 참고하시고, 고소없이 이혼만 하실 경우 법원에가서 이혼소송하시기 바랍니다. 위의 절차를 무시하고 본인들의 원만한 합의가 최선이겠지만 상황이 되지 않으신다면 위의 자료를 참고하시기 바랍니다.

당사자들의 원만한 합의가 최선이겠지만 상황이 되지 않으신다면 위의 자료를 참고하시고, 더 궁금하거나 자세한 상담을 원하신다면 경찰서 민원실 민원상담관 031-560-9190으로 문의하시거나 출두하셔서 상담을 받으시기 바랍니다.(오전 10시 부터 16시 까지 근무) 빠른시일내에 원만한 합의가 이루어져 가정의 평안을 기원하겠습니다.









Q. 간통고소를 하려고 하는데, 남편이 이미 이혼소송 제기한 상태입니다. 저도 별도로 해야나요? 
 
남편을 간통고소를 하려면 이혼소송이 제기되어야 한다고 하는데, 남편이 이미 먼저 이혼소송을 제기한 상태입니다.이 상태로 고소를 하면 안 될까요 ? 아니면 별도로 저도 이혼소송을 제기해야 하나요?답변부탁드리겠습니다.




A. 간통죄는 혼인관계가 유지되는 한 처벌할 수 없는 범죄입니다.

따라서 이혼했거나 이혼소송이 제기된 상태이어야 하므로 관할법원에 이혼소송을 제기하여야 하며, 그 법원으로부터 이혼소송제기접수증명원을 발급받아 고소장에 이를 첨부하여 관할 수사기관에 접수하며 유효한 접수가 됩니다.

귀하의 경우, 비록 남편이 이미 먼저 이혼소송을 제기해 둔 상태라도 남편을 상대로 간통행위에 대하여 고소를 하기 위해서는 부인 자신이 이혼소송을 제기하여야 합니다.
이 때, 반드시 남편이 제기한 소송과 별소를 제기하지 않더라도 제기되어 있는 소송에 반소의 형태로 이혼소송을 제기하면 충분합니다.
반소는 소송절차중에 반소장을 법원에 제출하면 됩니다.


단, 이혼소송은 고소기간 내에 공소제기가 되기 전까지 하여야 하며 그러하지 못한 경우 그 고소는 유효한 고소가 되지 못합니다.







Q. 간통죄.. 일방만 처벌 가능한가요? 
 
남편이 간통을 저질렀는데, 아이들을 생각해서 상대여자만 고소를 하고 싶습니다.가능한지요 ???






A. 간통죄는 친고죄로서 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대해서도 효력이 있는데, 이를 고소불가분의 원칙이라 합니다.
이는 고소가 원래 특정한 범죄에 대한 것이고, 고소인의 자의에 의하여 불공평한 결과가 발생하는 것을 방지하고자 하는 것입니다.

간통죄에서 공범이란 배우자 뿐만 아니라 상간자도 포함하므로, 남편을 제외하고 그 여자만을 고소하더라도 그 고소의 효력은 공범인 남편에게도 미쳐서 남편도 함께 고소한 것과 마찬가지가 됩니다.

따라서, 귀하는 남편은 제외하고 상대 여자만 특정하여 처벌을 요구할 수는 없습니다.
물론 간통죄에서의 고소는 이혼한 후이거나 이혼송이 제기된 후이어야 하므로, 이러한 요건을 갖추지 못하였다면 그 고소는 효력을 상실합니다.












★ 허위 사실 ★


Q. 남편 A가 C와 간통한 사실을 알게 된 아내 B는 A와 C를 간통으로 고소했습니다. 이에 남편은 자신은 간통한 사실이 없고 아내가 허위사실을 신고한 것이라고 무고죄로 아내를 고소했습니다. 남편의 행위는 무고죄에 해당할까요?


A. 네, 무고죄에 해당합니다.


◇ 허위 사실의 개념


☞ 무고죄에 있어서는 그 신고내용의 진실성을 인정하기에 넉넉하냐의 여부를 따질 것이 아니라 신고사실의 허위성을 따져 신고사실이 허위라고 인정할 수 있다면 죄가 성립한다고 볼 수 있습니다.



☞ 이 질문에서 남편은 C와 간통한 사실이 있으면서도 자신은 ‘C와 간통한 적이 없음에도 불구하고 아내가 자신과 C를 간통죄로 고소하였으니 이를 처벌하여 달라’는 취지로 고소한 것은 허위로 무고죄에 해당합니다(대법원 1985. 12. 10. 선고, 85도2213 판결 참조 「형법」 제156조)





Q. 남편이 바람을 피웠어요. 이혼해 달랬더니 이혼은 절대 안 된다며 완강히 거부합니다. 전 정말 이혼할 수 없는 건가요?


A. 배우자에게 부정(不貞)한 행위가 있다면 재판상 이혼을 청구할 수 있습니다.


※배우자의 부정행위란?


혼인한 이후에 부부 일방이 자유로운 의사로 부부의 정조의무, 성적 순결의무를 충실히 하지 않은 일체의 행위를 말하는 것으로 성관계를 전제로 하는 간통보다 넓은 개념입니다.
부정행위인지는 개개의 구체적인 사안에 따라 그 정도와 상황을 고려해서 평가됩니다.
배우자의 부정행위를 사유로 한 이혼청구는 배우자의 부정행위를 안 날로부터 6개월, 그 부정행위가 있은 날부터 2년이 지나면 할 수 없습니다.

또한, 배우자의 부정행위를 사전에 동의했거나 사후에 용서한 경우에도 이혼을 청구할 수 없습니다.

[이 게시물은 관리자님에 의해 2018-11-05 17:33:46 판례정보에서 이동 됨]
질문 : 부부사이에도 강간죄가 성립하나요? 


답 : 네. 부부사이에도 강간죄가 성립할 수 있습니다.






♣  부부사이 강간죄 성립을 인정한 판례



부부사이에도 강간죄가 성립하는가에 대한 문제는 「형법」 제297조에서 규정한 강간죄의 객체인 ‘부녀’에 혼인관계가 정상적으로 유지되고 있는 법률상의 처도 포함되는지 여부와 관련이 있습니다.



최근 대법원은 전원합의체 판결을 통해 「형법」은 법률상의 처를 강간죄의 객체에서 제외하는 명문을 두고 있지 않으며 강간죄의 보호법익을 자유롭고 독립된 개인으로서 여성이 가지는 성적 자기결정권으로 보고 있으므로 「형법」 제297조가 정한 강간죄의 객체인 ‘부녀’에는 법률상 처가 포함되고,

혼인관계가 파탄된 경우뿐만 아니라 실질적인 혼인관계가 유지되고 있는 경우에도 남편이 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박을 가하여 아내를 간음한 경우에는 강간죄가 성립한다고 판시하였습니다.

[이 게시물은 관리자님에 의해 2018-10-11 10:25:24 형사소송에서 이동 됨]

이혼

관리자 | 2016-11-18

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{web3}에서 알아야 할 법률조항입니다.


[ {web3} ] 재판상 이혼사유 정리.

(1) 재판상 이혼사유-{web6}

협의이혼을 할 때는 ‘그냥 살기 싫어졌다’는 것만으로도 이혼을 할 수 있고, 이혼의 사유에는 아무런 제한이 없습니다.
그러나 재판상 이혼을 하기 위해서는 민법 제840조에서 정한 이혼사유가 있어야 {web7}

① 배우자에게 부정한 행위가 있었을 때
② 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때
③ 배우자 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때
④ 자기의 직계존속이 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때
⑤ 배우자의 생사가 3년 이상 분명하지 아니한 때
⑥ 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때입니다.


(2) 유책배우자의 이혼청구-{web6}

우리나라 법원은 혼인파탄의 책임이 있는 배우자가 이혼을 청구하는 것은 받아들여주지 않습니다. 유책배우자의 이혼청구는 받아들여주지 않는 것입니다.
그러나 요즘 법원의 추세는 파탄주의로 가고 있으며, 유책배우자의 이혼청구도 예외적이 경우에는 인정해줍니다.
즉, 법원은 상대방도 속으로는 혼인을 계속할 의사가 없으면서 오직 오기나 보복적인 감정 때문에 혼인을 계속할 것을 고집하고 있는 경우에는 이혼을 인정해줍니다.
{web9}

(3) 조정이혼-{web6}

조정이혼은 당사자간의 합의조정이혼은 분쟁이 발생한 경우에 소송을 통한 판결에 의하기보다 당사자의 타협과 양보로 신속하고 경제적으로 분쟁을 해결하기 위하여 설치된 제도입니다.
법관이나 학식과 덕망이 높은 사회 저명인사로 구성된 조정위원이 조정을 주재하게 되고, 특히 이혼사건의 경우 조정을 통하여 일차적으로 건전한 혼인의 지속을 권유하고 부득이하게 이혼을 할 경우에도 당사자와 그 자녀에게 미치는 피해를 우선적으로 고려하여 처리함으로서 가정의 파탄에 따른 충격을 최소화 할 수 있는 가장 합리적인 절차라고 할 수 있습니다.
이혼조정제도는 또한 당사자간에 어느 정도 협의가 되었지만 위자료나 재산분할 등에 대해 협의가 되지 않은 것만 남아 있는 상태라면 조정신청을 접수하여 조정절차에 따라 당사자간에 원만히 해결할 때도 활용되며,
이혼에 대한 증거가 별달리 없는 경우에도 당사자간의 합의로 이혼이 가능하다는 점에서 소송과는 차이가 {web7}.

 (4) 가사조사관 조사절차-{web6}

가사사건은 당사자들이 어떤 환경에서 자라왔고 어떻게 만났으며, 혼인생활은 어땠고, 어떻게 다투게 되었고 이혼까지 생각하게 되었는지, 현재의 상황은 어떠한지 등이 중요하므로 사건의 원만한 해결을 위해 그런 사실들을 조사해야할 필요성이 있습니다.{web9}
그래서 가사소송법은 가사조사관으로 하여금 ‘조사’를 하도록 하고 있습니다.
서울가정법원에서는 조정사건과 함께 소송사건에 있어서도 대부분 ‘가사조사관’에 의한 ‘조사’를 받도록 하고 있습니다. 대부분 조사기일에 당사자가 같이 법원에 나가 조사관 앞에서 질문에 답하는 형식으로 이루어지는데, 그렇게 이루어진 조사에 대한 조사보고서는 앞으로 소송이나 조정을 하는데 중요한 자료로 활용이 되므로 조사기일에는 당사자가 참석을 꼭 하는 것이 좋습니다.
가사조사관은 조사기일에 당사자의 화해가능성을 알아보기 위해 조정을 시도하는 경우도 많습니다. 조사관이 그렇게 조정을 시도할 때 본인의 생각과 별다른 차이가 없으면 조정을 해도 되지만 무리하게 조정을 할 필요는 없으며 변호사를 선임하셨다면 변호사의 조언을 받은 뒤 조정을 하는 것이 좋습니다.
{web9}

 (5) 강제조정과 임의조정-{web6}

조정에는 당사자들이 완전히 합의해서 끝내는 ‘임의조정’과, 당사자들이 합의되지는 않았으나 법원에서 당사자의 사정과 이익 등 모든 사정을 참작하여 신청취지에 반하지 않는 범위 내에서 사건의 원만한 해결을 위해 강제로 조정을 하는 ‘강제조정’의 두가지가 {web7}.
임의조정이 이루어지만 그 날로 모든 것이 끝나는 것입니다.
그러나 강제조정은 ‘조정에 갈음하는 결정’이라는 조서를 받은 날로부터 2주일 이내에 이의신청을 할 수 있습니다. 그렇게 이의신청을 하면 ‘조정에 갈음하는 결정’은 효력을 상실하고, 그대로 소송절차로 가게 됩니다. 만일 이의신청을 하지 않는다면 그것으로 조정이 이루어져 모든 것은 확정되고 끝납니다.{web9}

 (6) 사전처분-{web6}

이혼소송은 소송기간이 깁니다.
당사자는 이런 긴 소송기간중 소송진행을 위해 필요하다고 하는 조치를 신청할 수 있고, 법원은 이에 대하여 일정한 결정을 내려줄 수 있는데, 이를 사전처분이라고 합니다.
사전분에는, 생활비사전처분, 접근금지사전처분, 면접교섭사전처분 등이 있습니다.

생활비, 양육비 사전처분
: 이혼소송이 끝날때까지 양육비나 생활비를 지급해 줄 것을 신청할 수 있고 법원은 이에 대해 매월 일정액의 생활비를 지급할 것을 명할 수 있습니다.

접근금지 사전처분
: 가정폭력 등이 있는 경우 가정폭력의 피해자는 이혼소송을 진행하며 이혼소송이 끝날때까지 帤미터 이내에 접근을 금지’하는 처분을 해줄 것을 신청할 수 있습니다.

면접교섭 사전처분
: 이혼소송이 진행중에 상대방이 아이를 보여주지 않는 경우, 법원에 면접교섭 사전처분을 신청하여 소송기간 중 정기적으로 아이를 볼 수 있습니다.

 (7) 간통과 이혼-{web6}

1. 배우자의 부정행위 (간통)

○ 부정행위란, 배우자 있는 자가 간통하거나 그와 상간하는 것을 하는 경우 성립하는 행위를 말합니다. 
간통죄의 위헌 판결 후 배우자의 부정행위로 판단되는 증거자료로 이혼소송과 위자료 청구 소송을 진행 할 수 있습니다. 이혼소송에서도 불리해지는 것 아니냐고 걱정하시는 분들이 많습니다. 하지만 이혼소송에서 문제가 되는 ‘배우자의 부정한 행위’는 보다 넓은 개념에 해당하기에, 민법 제840조에 해당하는 재판상 이혼사유에 해당해 이혼이 가능하며 위자료, 재산분할, 아이의 친권 및 양육권, 양육비를 받을 수 있습니다.{web9}

3. 상간자에 대한 손해배상

배우자의 외도가 있는 경우, 피해자는 이혼소송을 하며 이와는 별도로 상간자에 대한 손해배상청구를 할 수 있습니다. 이는 가정이 있는 사람이라는 것을 알면서 그 자와 외도를 일삼아 가정을 파괴한 상간자에 대한 책임을 묻는 것입니다.{web9}

4. 유책배우자의 이혼청구

외도를 한 사람이 오히려 ‘이혼하자’고 이혼청구를 한 경우, 이는 유책배우자의 이혼청구로서 받아들여지지 않습니다. 즉, 바람을 피운 사람이 오히려 ‘난 이제 다른 사람과 결혼해야겠다’고 하며 이혼소송을 하더라도 그런 이혼소송을 인정해주지 않는 것입니다. 이런 경우 그런 소송은 ‘기각’되게 됩니다.{web9}

 (8) 가정폭력과 이혼-{web6}

1. 가정폭력이란

가정폭력이란 가족구성원 사이의 신체적, 정신적, 또는 재산상 피해를 수반하는 행위를 말합니다(동법 제2조 제1호).
가족구성원이란 배우자 또는 배우자 관계에 있었던 자, 사실혼 관계에 있는 자를 포함하며, 자기 또는 배우자의 직계 존비속관계에 있거나 있었던 자, 계부모와 자의 관계 또는 적모와 서자의 관계에 있거나 있었던 자, 동거하는 친족관계에 있는 자를 말합니다(동법 제2조 제2호).

2. 가정폭력에 대한 형사고소

일반 형사사건의 경우는 자기 또는 배우자의 직계존속은 고소를 할 수 없다고 규정(형사소송법 제224조)되어 있으나, 가정폭력사건의 경우는 특례를 만들어 자기 또는 배우자의 직계존속인 경우에도 고소를 할 수 있다고 하고 있습니다(동법 제6조).

3. 가정폭력 가해자에 대한 조치(접근금지)

○ 경찰의 응급조치
진행 중인 가정폭력범죄에 대하여 신고를 받은 사법경찰관리는 현장에 임하여 다음의 조치를 취합니다.① 폭력행위의 제지, 행위자·피해자의 분리 및 범죄 수사② 피해자의 가정폭력관련상담소 또는 보호시설 인도(다만 피해자의 동의가 있는 경우에 한한다)③ 긴급치료가 필요한 피해자의 의료기관 인도④ 폭력행위의 재발 시 임시조치를 신청할 수 있음을 통보

○ 검찰의 임시조치
응급조치가 취해졌음에도 불구하고 가정폭력범죄가 재발될 우려가 있다고 인정하는 때에 검사는 직권 또는 사법경찰관의 신청에 의하여 법원에 임시조치를 청구합니다. 임시조치의 내용은 다음과 같습니다.

① 피해자 또는 가정구성원의 주거 또는 점유하는 방실로부터의 퇴거 등 격리② 피해자의 주거, 직장 등에서 100미터 이내의 접근금지③ 전기통신법 제2조의 1의 전기통신을 이용한 접근금지④ 의료기관 기타 요양소에의 위탁⑤ 경찰관서 유치장 또는 구치소에의 유치{web9}

○ 법원의 보호처분

가정폭력 행위자에 대해서는, 다음과 같은 처분이 내려질 수 {web7}.

① 행위자가 피해자에게 접근하는 행위의 제한
② 전기통신기본법 제2조의 1호의 전기통신을 이용하여 접근하는 행위의 제한
③ 친권자인 행위자의 피해자에 대한 친권행사의 제한
④ 보호관찰등에 관한 법률에 의한 사회봉사·수강명령
⑤ 보호관찰등에 관한 법률에 의한 보호관찰
⑥ 가정폭력방지및피해자보호등에관한법률이정하는 보호시설에의 감치위탁
⑦ 의료기관에의 치료위탁
⑧ 상담소등에의 상담위탁

위와 같은 보호처분 중 제1호부터 3호까지의 보호처분을 이행하지 않는 경우 2년 이하의 징역이나 2천만원 이하의 벌금 또는 구류에 처해질 수 {web7}.

4. 가정폭력과 이혼소송

 가정폭력의 피해자는 이혼소송을 제기할 수 있고, 위자료와 재산분할을 받을 수 있으며 미성년자인 자녀의 친권과 양육권을 가지고 양육비를 받을 수 있습니다. 또한 이혼소송 진행 중 가해자로부터의 접근을 막는 사전처분이나 가처분을 신청하여 보호받을 수 {web7}.{web6}

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