위험부담

건설공사 도급계약을 체결하고 건물을 건축하고 있던 중에 홍수로 인하여 건물 이 멸실되었다. 수급인이 공사대금을 청구할 수 있는가 건물이 완공된 이후, 공사 대금을 지급받기 전에 같은 사유로 멸실된 경우에는 어떠한가

1, 위험부담과 도급계약 [  공사대금청구소송  /  명도소송과 유치권분쟁  ]

가 민법의 규정 및 원칙

건물을 건축하고 있던 중 홍수·지진 등 도급인이나 수급인의 책임 없는 사 유로 건물이 멸실된 경우 그 손해를 누가 부담하는지가 문제이다. 당사자의 책임 없는 사유로 이행이 후발적으로 불가능하게 된 경우 그 손해의 책임부담에 관한 문제를 위험부담이라고 한다.

민법 제537조에는 “쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 당사자 쌍방의 책임 없 는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구하지 못한다 고 규정되어 있다. 위 규정에 의하면 채무이행, 즉 건물공사가 쌍방의 책임 없는 사유로 불가능하게 되면 수급인은 공사를 이행할 의무가 없어지게 되나, 멸실된 부분의 공사대금을 청구할 수도 없게 된다. 나 건설도급계약상의 규정 건설도급계약의 경우에는 특수한 사정으로 민법의 규정을 그대로 적용하는 것이 공평하지 못한 경우가 있다. 그에 따라 민간건설공사 표준도급계약서 일반 조건과 정부도급공사 표준도급계약서 공사계약일반조건에 위험부담에 관한 조항 을 두고 있다. 일반조 민간건설공사 표준도급계약서(국토해양부 고시 제2012-400호 2012, 7, 6)건 제19조에 “수급인은 검사를 마친 기성부분 또는 지급자재와 대여품에 대하여 태풍·홍수. 악천후 . 전쟁·사변 . 지진·전염병·폭동 등 불가항력에 의한 손해 가 발생한 때에는 즉시 그 사실을 도급인에게 통지하여야 한다. 도급인은 위 동 지를 받은 경우 즉시 그 사실을 조사·확인하고 그 손해의 부담에 있어서 기성검 사를 필한 부분 및 검사를 필하지 아니한 부분 중 객관적인 자료(감독일지, 사진 또 는 비디오테잎 등) 에 의하여 이미 수행되었음이 판명된 부분은 도급인이 부담하고, 기타 부분은 도급인과 수급인이 협의하여 결정한다"고 규정되어 있다.

도급인과 수급인 사이에 협의가 성립되지 않은 때에는 제41조에 의하여 건설산업기본법에 따른 건설분쟁조정위원회에 조정을 신청하거나 중재법에 따른 상사중재기관 또는 다른 법령에 의하여 설치된 중재 기관에 중재를 신청할 수 있다. 한편, 민간건설공사 표준도급계약서에 의하여 공사도급계약을 체결한 경우 기성검사를 필한 부분과 관련하여 기성검사의 주체에 관하여 대법원은「도급목적 물의 완공 이전이더라도 기성검사를 마친 부분에 대하여 불가항력으로 인한 위험 을 도급인이 부담하도록 정한 민간건설공사도급계약 일반조건의 해석상 위 기성 공사는 도급인의 공사감독원이 한 기성검사를 가리킨다고 보이고 감리자와 공사 감독원은 그 지위나 업무 내용이 다른 점 등에 비추어, 감리자가 공정관리를 하 면서 도급인에게 정기적으로 기성률을 산정하여 보고한 것이 위 일반조건에 정한 기성검사를 필한 경우,에 해당하지 않는다고 판시하였다.

 따라서 위험부담과 관련된 기성검사는 도급인의 공사감독원 또는 도급인의 참여하에 이루어져야 하 지 단지 감리자의 기성률 산정 보고만으로는 부족하다는 점을 유의하여야 한다. 다만, 위 대법원 판결은 민간건설공사 표준도급계약서 일반조건에 도급인이 “기성검사를 필한 부분에만 위험부담을 하고, “검사를 필하지 아니한 부분 중 객 관적인 자료(감독일지, 사진 또는 비디오테잎 등)에 의하여 이미 수행 되었음이 판명된 부분에 대하여 위험부담을 하는 규정이 없었을 때의 판결이므로 기성검사의 주체 가 도급인의 공사감독원이 되나, 감리자의 기성률 산정 보고는 기타 감독일지, 사진 또는 비디오테잎, 동영상 등 객관적 자료와 종합하여 의하여 수급인이 이미 수행한 부분을 판명하는 자료가 될 수 있다. 30) 대판 1999, 12, 7, 99다55519.정부도급공사에 관한 계약예규 공사계약일반조건(기획재정부 계약예규 제220호 2015. 1. I) 제32조에 "태풍·홍수 기타 악천후, 전쟁 또는 사변, 지진·화재·전 염병、폭동 기타 계약당사자의 통제범위를 벗어난 사태의 발생 등의 사유로 인하 여 계약당사자 누구의 책임에도 속하지 아니하는 불가항력적인 사유로 인하여 검사를 필한 기성부분 검사를 필하지 아니한 부분 중 객관적인 자료(감독일지·사 진·비디오테이프 등)에 의하여 이미 시공되었음이 판명된 부분, 인수한 기성부분 등에 대하여 발생한 손해는 발주기관이 부담한다.

 계약상대자는 이와 같은 손해 가 발생하였을 때는 지체 없이 그 사실을 계약담당공무원에게 통지하여야 하며, 계약담당공무원은 통지를 받았 을 때에는 즉시 그 사실을 조사하고 그 손해의 상 황을 확인한 후 그 결과를 계약상대자에 게 통지하여야 한다. 이 경우에 공사감독 관의 의견을 고려할 수 있다"는 내용이 규정되어 있다. 또한 계약담당공무원은 손해의 상황을 확인하였을 때에는 별도의 약정이 없 는 한 공사금액의 변경 또는 손해액의 부담 등 필요한 조치를 계약상대자와 협의 하여 결정하고 협의가 성립하지 않을 때에는 법원의 판결 또는 중재법에 의한 중 재에 의하여 해결한다"고 규정되어 있다. 이상과 같이 완성된 부분에 대하여 는 도급인 또는 발주처가 위험을 부담하게 규정되어 있다. 위와 같은 표준도급계약서에 의하여 공사도급계약을 체결하였을 경우에는 민법의 규정에 우선하여 계약상의 조항이 우선 된다. 위와 같은 내용을 포함하지 않고 공사도급계약을 체결하였을 때는 민법의 일 반원칙에 따라야 한다. 이에 관하여는 항을 달리하여 살펴보기로 한다.

 2, 건물 완성 전에 멸실된 경우 [  공사대금청구소송  /  명도소송과 유치권분쟁  ]

민법 제537조의 규정에 의하면 건물공사가 쌍방의 책임 없는 사유로 불가능 하게 되면 수급인은 공사를 이행할 의무가 없어지게 되나, 멸실된 부분의 공사대 금을 청구할 수도 없게 된다. 그런데, 건축공사에 있어서 홍수·지진 등으로 인하여 건축 중의 건물이 붕 괴되었다 하더라도 다시 재료를 구하여 공사를 계속할 수 있으므로 채무의 이행 ! 불가능하다는 것은 상정하기 어렵다. 그렇다면, 수급인은 공사를 계속하여야 할 의무가 있으나, 멸실된 부분에 대한 공사대금을 청구할 수 없게 된다. 공사도 급계약에 있어서 민법상의 위험부담의 규정은 수급인에게 불리하여 이를 그대로 적용하기 어려운 점이 있다. 따라서 다음과 같이 해석을 할 필요가 있다. 일의 완성을 위하여 재료를 수급인이 준비하기로 약정한 경우에는 멸실된 이 후에도 수급인이 재료를 준비하여야 한다. 따라서 원칙적으로는 멸실된 재료비에 대한 대금을 청구할 수 없다.

그런데, 재료를 수급인이 준비하기로 약정하였다 하더라도 도급인 명의로 건 축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인 에게 귀속시키기로 합의한 것으로 볼 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속되는 것으로 보므로 일부 완성된 부분도 도급인의 소유에 속하는 것으로 보아 도급인이 소유권을 취득한 건축 중의 물건이 소멸된 것이므로 도급 인이 건축재료비를 부담하여야 한다. 이 때 수급인의 노력에 대한 비용, 즉 노 무비는 청구할 수 없다고 보아야 한다.

공사도급계약에 있어서 도급인 명의로 건축허가를 받는 것이 대부분이고 급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성 하더라도 도 급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다는 것이 확립된 대법원의 판결이다.(완성된 건축물의 소유권에 관하여 는 뒤의 제5장 제1번 문제 참조) 도급인이 재료를 공급하기로 한 경우에는 그 위험을 도급인이 부담하는 것이 프로 멸실된 이후에도 도급인이 재료비를 부담하여 재료를 공급하여야 한다. 이 와 같이 해석한다면 표준도급계약서의 조항과도 크게 다르지 않고 조화를 이룰 수 있다.

그런데, 도급계약상 기성에 따라 공사대금을 지급하는 것으로 약정을 하여 이미 완성된 부분에 대하여 수급인이 기성공사대금을 받았을 경우에 기성부분에 대하여 는 위험부담의 문제 가 발생하지 아니 하는지 문제가 된다. 즉, 수급인이 기 성공사대 금을 반환할 필요가 없고 다시 공사를 시작하는 부분에 대하여 도급인에 게 공사대금을 청구할 수 있는가. 만일 전항에 서 본 바와 같이 표준도급계약서 일반조건에 의하여 계약을 체결 하였을 경우에는 검사를 필한 기성부분에 대하여 로 수급인은 기성공사대금을 반환할 필요가 없고 수급인이 다시 공사를 하게 되 더라도 도급인은 이에 대한 공사대금을 다시 지급하여야 한다. 그러나, 표준도급 계약서 일반조건과 같은 규정이 없는 계약을 체결한 경우에는 앞에서 본 바와 같 은 해석에 따라 정산을 하여야 할 것이다.


3, 건물 완성 후에 멸실된 경우 [  공사대금청구소송  /  명도소송과 유치권분쟁  ]

완성된 건물의 소유권이 도급인에게 원시적으로 귀속되는 것으로 보는 경우 에는 건물이 완성된 후에 멸실된 경우에도 건물의 완성으로 인하여 도급인에게 소유권이 귀속하고 위험은 도급인의 부담으로 되므로 수급인에게 공사대금청구권 이 있게 된다. 건물의 완성 시에 곧바로 도급인에게 원시적으로 소유권이 귀속되는 경우가 아닌 때에는 위험부담이 수급인에서 도급인으로 옮겨가는 시기는 ⓛ완성된 건물 의인도 시, ②건물의 완성 시 둘 중에 하나로 볼 수 있다. 도급인에게 원시적으로 소유권이 귀속되는 시기를 완성 시로 보는 경우에는 전항에서 본 바와 같은 도급인에게 소유권이 원시적으로 귀속하는 경우와 동일한 결론에 이른다. 즉, 수급인은 도급인에게 공사대금을 청구할 수 있다. 그런데, 인도 시로 보는 경우에 의하면 건물이 완성된 후 건물을 인도하기 전까지는 수급인이 위험을 부담하게 되어 인도 전에 건물이 멸실하였다면 수급인 은 공사대금을 청구할 수 없다.

그런데, 수급인이 공사대금을 지급받지 못하여 유치권을 행사하며 인도를 거 부하고 있을 때 불가항력적인 사유로 건물이 멸실되면 수급인이 위험을 부담하여 야 하는 결론에 이르게 되는데 이행지체의 상태에 빠져 있는 도급인에게 유리한 결론에 도달하는 것은 불합리하며, 이러한 경우에는 그 위험은 도급인에게 옮겨 가 수급인이 공사대금을 청구할 수 있다고 해석하여야 한다

4, 결론 [  공사대금청구소송  /  명도소송과 유치권분쟁  ]

 공사도급계약상 표준도급계약서의 규정과 같은 위험부담에 관한 규정이 없는 사안에 대하여 대법원이 직접적으로 견해를 밝힌 것은 없다. 어느 정도 규모가 큰 공사의 경우에는 표준도급계약서에 따라 공사도급계약을 체결하는 것이 으로 되어 있기 때문인 것으로 보인다. 표준도급계약서에 의하면 위에서 본 바와 같이 공사도급계약에 있어서 위험부담의 법리를 그대로 적용할 경우 불합리한 점 을 해소할 수 있다 관행 표준도급계약서에 의하여 계약을 체결하지 않은 경우에도 위에서 본 바와 같 이 일정한 경우에는 그 위험부담이 도급인에게 있는 것으로 해석하는 것이 타당 할 것으로 본다. 공사도급계약에 있어서 소유권 귀속과 계약상 위험부담 문제를 반드시 연결하 여 판단할 필요가 있는지에 대하여 의문을 제기하며, 소유권귀속의 논의와 관계 없이 도급계약의 성질상 불가항력으로 인한 손해를 당사자 사이에서 공평하게 분 배하는 기준으로서 위험부담문제를 접근하여, 재료비용은 실제 부담자가 누구인 지 관계없이 도급인이, 노무비용은 수급인이 부담하는 것으로 정리하는 것이 옳다는 주장이 있다.

공사도급계약에 있어서의 위험부담에 관하여 아직 대법원 판례가 형성되어 있지 않으므로 앞으로 동일한 사례가 발생하였을 때 위에서 본 바와 달리 수급인 이 위험부담을 안게 된다고 결론 내려질 수도 있다. 따라서, 수급인의 입장에서 는 공사도급계약시 표준도급계약서에 의하여 계약을 체결하여 위험부담에 관한 규정을 명백히 할 필요가 있다.

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